El Segundo Tribunal Colegiado de Samaná condenó de manera individual a 30 años de prisión y a una multa de un millón de pesos a los imputados Fausto Andrés Mercedes, Pedro Alexander Mota Hilario, Daniel Esteban Álvarez y Luciano Calcaño, acusados de traficar 435.28 de kilos de drogas.
Las investigaciones del caso estuvieron a cargo del magistrado Carlos Moreno Abreu, de la Dirección Nacional de Persecución del Narcotráfico y la Criminalidad Compleja, adscrito a la Fiscalía de Samaná.
¨Se trata de una sentencia ejemplarizadora y seguiremos enfrentando de manera firme el flagelo del narcotráfico¨, dijo el fiscal de ese Distrito Judicial Juan Medina De Los Santos.
Dijo que en horas de la madrugada del 6 de agosto de 2009, los imputados fueron arrestados mientras recogían 14 pacas, con 30 paquetes en el interior de un polvo blanco, las cuales habían sido arrojadas de una aeronave proveniente de Sur América. El bombardeo se realizó en la Playa Morón del Distrito Municipal del Limón de Samaná.
Explicó que ese mismo día fueron sometidos ante la juez de la Instrucción de Samaná, quien le dictó prisión preventiva por un año, declarando el caso complejo.
Fausto Andrés Mercedes, Pedro Alexander Mota Hilario y Daniel Esteban Álvarez, quienes guardan prisión en el Centro de Corrección y Rehabilitación de San Francisco de Macorís, actuaron en violación a los artículos 4 letra D, 5 letra A, 58 letra A, 59 Parrafo I, 60 y 75 de la Ley 50-88 sobre drogas. Mientras que Luciano Calcaño, quien está recluido en el centro penitenciario de Samaná, actuó en violación a la Ley 36 sobre Porte y Tenencia de Armas de Fuego.
FUENTE: www.procuraduria.gov.do
viernes, 26 de febrero de 2010
PRIMERA SENTENCIA DE 30 AÑOS POR NARCOTRÁFICO INTERNACIONAL QUE SE PRODUCE EN REPUBLICA DOMINICANA
miércoles, 24 de febrero de 2010
Envían 18 a juicio por caso Paya; descargan a nueve
SANTO DOMINGO. El juez del Primer Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional, Román Berroa Hiciano, dictó auto de apertura a juicio en contra de 18 imputados, mientras que descargó de responsabilidad penal a nueve implicados en la matanza de Paya, ocurrida el 4 de agosto del 2008 en el paraje Ojo de Agua, en Peravia, atribuida a un presunto tumbe de 1,300 kilos de cocaína traídos al país desde Colombia.
El magistrado acogió parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público y dispuso el envío a juicio de Luis Lara Martínez, José Luis Montás Vargas (El Duro Motors), los ex capitanes de navío de la Marina de Guerra, Edward Mayobanex Rodríguez Montero, Jorge Luis Chalas; el ex teniente coronel Ricardo Guzmán Pérez; los ex tenientes Andrés Tapia Balbuena y Miguel Peña Figueo; los ex sargentos Antonio Manuel Pineda Roché, Redys Manuel Encarnación Quezada, así como los civiles Andrés Berroa Mercedes (El Capi), Yaneuri Manuel Calvo Tejeda, Dennys Jairo Rodríguez Pérez, Joé Martín Sterlin Villalón, Joaquín Pérez Féliz, Domingo Onésimo Marmolejos Santana, Scarlet Aristy Rosa, Marcos Fajardo Almonte y el ex sargento y abogado José Simé Cisneros.
El tribunal ratificó las medidas de coerción que pesan en contra de los imputados, por no haber variado los presupuestos que motivaron la imposición de las mismas.
Al grupo les fueron retenidos los cargos de asociación de malhechores, asesinatos y Ley 50-88 sobre Drogas y Sustancias Controlada, en perjuicio del Estado dominicano y los colombianos Darío José Atencio Vargas, Eduardo Fabio de León Perozo, Jesús David del Río Hans, Antonio Zuluaga Mustiola, Apolinar Altamirano Cuéllar, Geovanny Alejandro Bowie Duffis y Oscar Darío Naranjo Mejía, quienes fueron acribillados tras ser sacados de la residencia del primero, ubicada en Paya.
De igual modo, el magistrado dictó auto de No Ha Lugar a favor del ex mayor de la Marina de Guerra, Jesús Sánchez Piña, Augusto Alberto Daneris Andújar, Pedro González Estévez, Kirvio Santana Féliz (El Chivo), el colombiano Alexander de Jesús Restrepo Carmona (El Flaco), Girson Antonio González Martínez, Félix Mota Terrero (Felín), Víctor Manuel Montás y el nicaragüense Orin Clinton Gómez.
El juez consideró que los elementos de prueba recabados y aportados por el Ministerio Público para fundamentar la acusación en contra de ese grupo, son insuficientes. En tal sentido, ordenó el cese de la medida de coerción restrictiva de libertad que los afecta actualmente, y se ordene su inmediata puesta en libertad.
También admitió la calidad de querellante de Orin Clinton Gómez en contra del grupo, al que acusa de intento de asesinato. El nicaragüense recibió tres impactos de bala durante la matanza y confesó que no fue rematado por los asesino porque se hizo el muerto.
La devolución
El juez dispuso la devolución de un carro, seis jeeps, una casa ubicada en el municipio Santo Domingo Este, un carro, un minibús. Los fiscales Robert Lugo Betancourt, Francisco Polanco, Bienvenido Fabián Melo, Dulce María Luciano, María del Carmen de León, Sourelly Jáquez, Francis Valdez Gómez, Constantino Beltré y Ángel Augusto Arias solicitaron admitir las pruebas en todas sus partes y dictar apertura a juicio en contra del grupo.
Mientras que los abogados de la defensa pidieron rechazar la acusación y descargar de responsabilidad penal a los acusados del crimen.
El papel del ministerio público
El representante del Ministerio Público, Francisco Polanco, mostró sorpresa por el auto de No Ha Lugar a favor del nicaragüense Orin Clinton Gómez.
Sin embargo, manifestó que en este y los otros ocho casos serán estudiados para decidir si en el plazo legal de diez días se procederá a interponer un recurso de apelación. Los favorecidos con la decisión judicial mostraron su algarabía, mientras que parientes de los enviados a juicio se vieron compungidos, unos, y otros llorando en pleno pasillo.
Redactor: Federico Menez
Fuente: www.diariolibre.comaspx
domingo, 21 de febrero de 2010
Argentina: Camara de Apelacion en lo Contencioso Administrativo da Aval a la Ley de Nocturnidad
La Justicia rechazó un amparo contra la ley que puso tope a los horarios de los boliches y a la venta de alcohol. Los jueces entendieron que “no se acredita que la restricción del horario de cierre, ni los límites de admisión, ni los límites en el expendio de bebidas alcohólicas, constituyan una afectación inconstitucional de los derechos de comerciar, ejercer industria lícita, de propiedad y de igualdad”.
lunes, 15 de febrero de 2010
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Dr. Mario A. Houed Vega.
Magistrado de Casación Penal
Profesor de Derecho Penal, U.C.R.
1. INTRODUCCION
Desde que el profesor alemán James Goldschmidt revolucionó el derecho procesal al poner de relieve defectos de teorías que por su versada estructuración se habían mantenido incólumes (entre ellas la teoría del proceso como relación jurídica desarrollada por O. von Bulow), y demostró la necesidad de emplear nuevas categorías jurídicas para explicar los fenómenos del proceso (1), el tema de las cargas -tal vez el de mayor relevancia entre dichas categorías- cobró inusitado interés y a pesar de criterios contrarios, rápidamente se expandió doctrinaria y legislativamente dentro del derecho procesal civil, para luego proyectarse a otras áreas del derecho, no escapando a ello el derecho procesal penal, donde suscitó mayor polémica.
En este breve estudio procuramos señalar algunos lineamientos generales sobre las implicaciones del aspecto cuestionado, para concluir en la imposibilidad de su acogimiento en un campo que, como el procesal penal, no puede separarse de ciertos principios rectores de carácter constitucional que -aunque son admitidos para todos los ámbitos del Derecho- se reflejan e inciden en aquél con toda su magnitud. Entre dichos principios fundamentales deben destacarse los siguientes: el de inocencia; el de inviolabilidad de la defensa y del debido proceso (arts. 37, 39 y 41 de la Constitución Política en relación con el 1° del CPP).
En la actualidad el tema que presentamos a la consideración de los lectores adquiere especial interés, si tomamos en cuenta que muchas veces, lamentablemente, los principios anteriormente señalados parecen invertirse o por lo menos olvidarse, para dar paso a otra serie de planteamientos donde al individuo prácticamente se le exige demostrar su inocencia o, cuando menos, allanarse a los elementos probatorios que le desfavorecen sin oponer resistencia a su incorporación dentro de la correspondiente causa. Desde luego no significa lo anterior que nos pronunciemos a favor del abuso del derecho para discutir otros aspectos que suelen ser ajenos a la tutela de las garantías aquí comentadas, aún con el pretexto de obtener su protección, tema que analizaremos en otra oportunidad.
2.- CONCEPTO DE "CARGA"
Según Goldschmidt la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal, y, en último término, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal, la cual podría entonces definirse como un imperativo del propio interés, frente al cual no existe un derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de las partes, es decir, "...los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida" (2). Así pues, hay una carga, no un deber, de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar etc.
Otros tratadistas continuaron la labor del profesor Goldschmidt y con su apoyo decidido cimentaron la importancia de dicha categoría, en especial dentro del proceso civil, donde hoy día se le reconoce un sitio preferente a pesar de las controversias. Diversos procesalistas han mantenido la idea original respecto del significado de la carga, así para Couture"... es una situación jurídica de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él" (3).
Leone plantea que en la situación de la carga la ley dice al sujeto: "si quieres conseguir determinado fin, tienes que observar tal conducta" (4).
Según Micheli, el fenómeno de la carga consiste en que "la ley en determinados casos atribuye al sujeto el poder de dar vida a la condición (necesaria y suficiente) para la obtención de un efecto jurídico considerado favorable para dicho sujeto" (5).
Ahora bien, sin entrar a profundizar la naturaleza jurídica de la carga procesal, tema que como se señaló, desde su introducción ha suscitado amplísimos debates doctrinales y políticos (6), no hay duda que lo que caracteriza a la carga es el mencionado imperativo del propio interés que permite diferenciarla netamente de la obligación, donde el vínculo está impuesto por un interés ajeno y desde cuya perspectiva podemos obtener en principio los siguientes rasgos:
a.- el litigante tiene la facultad de contestar, de probar y de alegar. En ese sentido su conducta es de realización facultativa.
b.- el litigante al mismo tiempo asume el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. Si no lo hace en tiempo no se le escucha. Se falla sin su defensa o sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.
3.- LA CARGA DE LA PRUEBA (7)
Debe recordarse que el asunto de la subjetividad de la prueba es conocido también como "onus probandi" o "incumbencia del probar" ("Onus probandi incumbi actori": La carga de la prueba incumbe al actor).
Por tal razón aproximarse al tema presupone responder a la pregunta ¿cuál de los sujetos procesales debe producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate?
Dicha circunstancia vuelve a poner de relieve la trascendencia que el Derecho Romano otorgó al ejercicio de una acción ("prueba el que afirma, no el que niega": Paulo), por lo que para el máximo expositor de la materia que encabeza el presente título, Gian Antonio Micheli, su estudio requiere previamente una breve revisión de la formación histórica del concepto, teniendo en cuenta que tradicionalmente se le configuró como universal e inmutable, aplicable a toda especie de proceso, con independencia de la estructura y función del mismo y sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico concreto al cual ese proceso pertenecía.
Expondremos suscintamente, las cinco fases en que el mencionado autor desarrolla dicha evolución (8):
1.- la afirmación en juicio pone al agredido en la situación de deber disculparse o defenderse.
2.- el juez establece cuál de las partes debe producir la prueba en juicio, tomando como base las reglas de experiencia que le indican cuál es la parte que se encuentra en mejor posición para aducirla.
3.- se solidifican esas reglas de experiencia y junto a la prueba directa se forma la contraria dirigida a combatir los resultados.
4.- en la consolidación de las dos etapas anteriores (2 y 3) aparece el "dogma de la carga de la prueba" donde las reglas de distribución se manifiestan como reglas de prueba legal. Incumbe a las partes dar al juez los elementos de hecho aptos para constituir la premisa menor del "silogismo judicial".
La tesis de Pothier, que se presenta como el último grado de evolución del concepto, cuando reconduce el concepto, al interés bilateral atenuando el carácter unívoco del principio, se consolida en el Código Napoleón, que distribuye la incumbencia de la prueba teniendo en cuenta el principio de igualdad de las partes, de manera que quien formule una pretensión debe probarla (9).
Sin embargo no reguló debidamente las consecuencias de la falta de confirmación y debió recurrir a criterios subsidarios como el de las negativas y las presunciones (10).
5.- En esta última fase la actividad probatoria de las partes pierde el carácter de condición necesaria para conseguir un resultado favorable y adquiere importancia la objetiva sujeción de las partes mismas a los resultados probatorios no solo de las pruebas aportadas por las partes, sino también de las pruebas traídas "ex officio" por el juez.
Esta última fase que Micheli encuentra en aquellos procesos dispositivos, donde las facultades del juez ya no son limitadas en materia de prueba (ej. el proceso civil italiano) lo lleva a plantear la conversión del dogma de la carga de la prueba en una regla de juicio. En este tipo de proceso la actividad decisoria del juez se sitúa en primer plano, "quien debe juzgar en todo caso, no sólo cuando la ley se manifieste oscura y con lagunas, sino también cuando falten los elementos necesarios para formar su propia convicción"(l1). Además plantea que las actividades dirigidas a establecer la exactitud de los hechos incumben en esta fase a todos los sujetos del proceso.
4.- LA CUESTION PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL
El proceso penal busca el descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como "...el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba" (12). Como es lógico pensar, en virtud del interés público que supone la materia penal, buena parte de esa actividad se encuentra a cargo de los órganos públicos (Tribunales y Ministerio Público), que de modo imparcial deben procurar la reconstrucción del hecho histórico investigado (ver por ej. el artículo 185 de nuestro CPP) con la mayor fidelidad posible. En cambio los otros sujetos del proceso (el imputado y las partes civiles) naturalmente tratarán de introducir solo aquellos elementos probatorios que resultan de utilidad para sus intereses particulares. Pero si concebimos a la carga de la prueba en sentido tradicional como "el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual se basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que, si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada, por no haber probado el hecho que le daría su fundamento"(13), se le plantea en primer término al derecho procesal penal la cuestión de a quién le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa, o sea, entre qué sujetos procesales se distribuye dicha carga.
Para algunos autores esta cuestión tiene distintas respuestas según que se trate de un sistema acusatorio o de uno inquisitivo. En el primero la carga de la prueba de la acusación correspondería al acusador y la de la defensa al acusado. En el segundo no existe esta distribución, debido a que los poderes de investigación están acumulados en el investigador o sea en el juez.
Sin embargo en un sistema como el nuestro, mixto moderno, que resulta de la instauración de "un procedimiento inquisitivo en esencia, que se realiza a similitud de la forma acusatoria, o si se quiere, con límites para el Estado en el ejercicio del poder en homenaje a la persona humana" (14), y en donde con relación al imputado el Código de Procedimientos Penales en su Art. 1, le concede a éste el estado jurídico de inocencia, el imputado no tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad, derivándose por lógica, que es al Estado por medio de los órganos competentes, al que le cabe, no sólo demostrar la responsabilidad penal, sino también investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado alegue a su favor. Así el art. 161 del CPP en cuanto al deber de la Policía Judicial de reunir las pruebas útiles "para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento". También el art. 284 del CPP en cuanto a la obligación del juez de instrucción de "investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado", por ejemplo una causa de justificación.
También el Ministerio Público, teniendo en cuenta su actuación imparcial puede proponer pruebas favorables al imputado.
Referente a la carga de la prueba de la acusación, siendo el interés del Ministerio Público de justicia y no de condena (acusar a ultranza) y si cualquier inactividad de este sujeto procesal, debe ser suplicada por el juez (Ver por ejemplo art. 352 CPP), cabe afirmar que en nuestro proceso penal no existe distribución alguna de la carga de la prueba.
La primera conclusión a la que podemos arribar es que quien tiene el deber de investigar es el juez, quien puede examinar y corregir el objeto de prueba y también introducir de oficio en el proceso hechos y circunstancias necesarios para encaminar sobre ellos la prueba, iniciativa "ex officio" que puede referirse tanto a la prueba de la acusación como a la de la defensa. La investigación judicial autónoma, una de las características de la actividad probatoria de nuestro sistema procesal penal, no está condicionada ni a la controversia de las partes ni a su iniciativa probatoria. Así el art. 185 inc. 1 del CPP consagra este poder del juez durante la instrucción y el art. 384 ibid durante el juicio, sin ninguna subordinación a la iniciativa de las partes.
En cuanto a que no están condicionadas a la controversia entre ellas, es claro que la aceptación que haga el imputado de su culpabilidad en el delito, no obsta a que se busque la prueba al respecto.
Para terminar este aspecto nos parece de suma importancia destacar un posible "interés de la prueba" al que Florián llama carga natural o material "que no impuesta por la ley surge de la naturaleza de las cosas, de la experiencia y de los mandatos de la psicología judicial. La impulsa y le da contenido el interés de cada una de las partes, interés práctico que un sujeto tiene en presentar la prueba que le sirve de apoyo" (15).
Micheli, en el mismo sentido nos dice que estaríamos ante "poderes jurídicamente relevantes" que no entran dentro de la consideración de cargas por no ser consideradas como condiciones necesarias y suficientes para la producción de un efecto jurídico (16).
5.- CONCLUSION
De acuerdo con lo analizado, debemos puntualizar que en el proceso penal el principio de la carga de la prueba no tiene mayor aplicación porque el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que la propia Constitución Política le reconoce, del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad. Es entonces el Estado (por medio de sus órganos autorizados) quien debe acreditar la responsabilidad penal, con el deber de indagar las circunstancias eximentes o atenuantes invocadas por el imputado en su favor. Igualmente debe negarse que al Ministerio Público le corresponda la carga de la prueba de la acusación, pues su interés no es de condena sino de justicia, inclusive otorgándole La ley la posibilidad de recurrir en favor del imputado, aportar pruebas en su beneficio y solicitar su absolutoria. Por otra parte no debe olvidarse que cualquier inactividad de la defensa o del Ministerio Público debe ser suplida por el tribunal.
Por todo lo expuesto cabe advertir que quien tiene el deber de investigar la verdad y hacer lo que esté a su alcance por conseguirla, en última instancia es el tribunal, realizando la actividad probatoria que le permite la ley, con atribuciones tanto en la instrucción (donde evidentemente son más amplias) como durante el juicio. Cualquier interpretación contraria a la anterior, puede conducir a la violación de garantías constitucionales que tergiversa los fines del proceso penal.
Notas:
1.- Goldschrnidt, J.; Principio Generales del Proceso. Buenos Aires, Edic. Jurídicas Europa América, 1961, Tomo I, p. 91 y ss.
2.- Goldschmit, j.; ob. cit., p.93.
3- Couture (Eduardo), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editorial Depalma 3era. edición 1978, p. 240.
4- Leone (Giovanni), Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, EJEA, Tomo II, 1963, p. 330.
5- Micheli (Gian Antonio), La carga de la prueba, Buenos Aires, Editorial EJEA, 1961, p.85.
6- Micheli (Gian Antonio), Op. cit., p. 99 y siguientes. Se ocupa en especial del tema de la carga en la Teoría General del Derecho.
7- Tema desarrollado de acuerdo con la investigación que realizó la prof. Maxera, Rita en estudios de posgrado en Ciencias Penales de la U.C.R., 1986.
8- Micheli (Gian Antonio), Op. cit., pp. 56-57.
9- Nuestro Código Civil recepta el concepto de carga de la prueba en esa fase de la evolución histórica, Art. 719.
10- Briseño Sierra (Humberto), Derecho Procesal, Mexico, Cárdenas Editor, Volumen 4, 1970, p.364.
11- Micheli (Gian Antonio), op.cit., p57.
12- Cafferata Nores (José L.) La Prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 31.
13- Ibidem.
14- MAIER (Julio B.), La investigación penal preparatoria del Ministerio Público, Córdoba, Lerner 1975, p. 17.
15- Conforme Florian (Eugenio), De las pruebas penales, Bogotá, Editorial Temis, Tomo I, 2da. edición, 1976, pp. 143 y 180.
16- Micheli (Giant Antonio), Op, Cit., pp. 95 y ss.
DEBIDO PROCESO Y PRUEBAS PENALES*
José María Tijerino Pacheco
Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Costa Rica
1.- Una paradoja
En las postrimerías de este siglo que ha sido testigo de horrores sin cuento, parece haber acuerdo entre los juristas en que el proceso penal, para ser un instrumento de justicia, debe reunir condiciones mínimas en lo que atañe a quién juzga, qué juzga, cómo juzga, qué intervención tienen las partes, qué remedios existen contra las resoluciones erróneas, en fin, todas las garantías que integran lo que ha sido llamado "debido proceso", "proceso legal", "proceso justo", "proceso en estricta conformidad con las leyes", entre otras denominaciones.
Resulta realmente paradójico que en vísperas del siglo veintiuno, después de la llegada del hombre a la Luna y mientras se exploran con avanzadísima tecnología otros planetas, se continúe bregando en la mayoría de las naciones por establecer en el proceso penal instituciones cuyos orígenes datan de la Alta Edad Media.
La explicación de la paradoja se encuentra en que el proceso penal está íntimamente ligado a la concepción política predominante en la sociedad. Como instrumento, el proceso penal puede cumplir fines que no necesariamente son los de la justicia, de allí su lenta evolución, en la que no faltan marcados retrocesos, como los protagonizados por los regímenes totalitarios que ensombrecieron buena parte del presente siglo.
2.- "Debido proceso": profundo significado
La expresión "debido proceso",además de ser la de mayor uso, tiene amplio, claro y profundo significado. No se trata tan sólo de que el proceso esté ajustado a derecho, que sea legal, puesto que la legalidad puede estar reñida con la justicia, sino de que sea adecuado, apropiado, conforme con un arquetipo. "Debido" hace referencia a lo que debe ser el proceso según los cánones que exige la dignidad del hombre, el humanitarismo, la justicia. La denominación que más se le aproxima es la de "proceso justo".
El arquetipo es uno sólo como una sóla es la dignidad de todos los hombres. Pero ese arquetipo, lejos de serlo de todos los aspectos del proceso, lo es sólo de sus condiciones mínimas, las que pueden y deben ser garantizadas por cada sociedad atendiendo sus propias particularidades. No se trata de uniformar el modus vivendi de las naciones, no se trata de destruir la cultura de cada pueblo, sin la cual es imposible la propia identidad; se trata de que el hombre, como sujeto pasivo de persecución penal, sea respetado como hombre doquiera sea sometido a proceso.
Mucho menos se trata de seguir una moda establecida por una cultura hegemónica. La lucha por la dignidad del hombre no es patrimonio de ninguna civilización.
3.- Un peligro: el excesivo garantismo
Por otro lado un peligro encubierto atenta contra el debido proceso: el olvidar que el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento de la impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social. En esta materia, como en todas, el éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo medio aristotélico. El garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso.
4.- La verdad real: condición sine qua non del debido proceso.
Los intereses tutelados por el proceso penal son de tan alto rango para la colectividad que sobre ellos no puede haber libre disposición de las partes. No caben en él transacciones, limitación alguna sobre los alcances de la investigación, presunciones, verdades subjetivamente limitadas. Cuando de justicia penal se trata no debe quedar rincón alguno donde no penetre la luz.
5.- Idóneo régimen de la prueba
Por esa razón el debido proceso exige un idóneo régimen de la prueba, único medio de llegar a la verdad real. Un régimen de la prueba que, por lo que puede ser objeto de prueba o thema probandum, por las personas físicas que pueden ser órganos de prueba, por los medios de prueba previstos por el procedimiento probatorio y por el sistema de valoración de la prueba, constituya una amplia y luminosa avenida que conduzca a la verdad en la forma más directa y certera posible.
6.- El thema probandum u objeto de prueba
Contrariamente a lo que sucede en el proceso civil, la regla en el proceso penal debe ser que ningún hecho esté exento de prueba, ni siquiera los que admita el imputado mediante confesión. No puede haber presunciones de hecho o de hombre, salvo las que establezca la prueba indiciaria, en la concepción de la doctrina que identifica indicios con presunciones "judicis" (CIANTURCO), y las presunciones legales deberán ser una rara excepción.
No obstante, los hechos evidentes y los notorios no cuestionados por ninguna de las partes deben estar exentos de prueba por resultar ésta innecesaria, y lo que no es necesario en el proceso es un obstáculo a la prontitud de la justicia.
7.- Los órganos de prueba
Excluir a algunas personas de la categoría de órganos de prueba por razón de edad, más allá de lo que la psicología aconseja; por razón de parentesco o de otra cercana relación con el imputado, el ofendido o las partes civiles puede significar la pérdida de los testigos que podríamos llamar "naturales" en algunos delitos, como los que suelen perpetrarse en la intimidad del hogar. Por otra parte, la tacha de testigos no tiene razón de ser en un sistema de valoración de la prueba fundado en la sana crítica, el cual exige al juez reparar en todas las circunstancias relevantes al ponderar los distintos elementos probatorios.
Sin embargo, en obsequio a la verdad real y también al leal patrocinio del letrado, debe excluirse el testimonio del defensor como tal, es decir, debe separársele como defensor, puesto que el defensor, a diferencia del testigo, sí es sustituible.
8.- Los medios de prueba
La añeja polémica sobre la libertad o la taxatividad de los medios de prueba debe ser zanjada con miras a las necesidades probatorias del proceso. Ninguna limitación que impida el acceso a la verdad real, que en el contexto del proceso penal se traduce en acceso a la justicia, debe admitirse.
No obstante, cualquiera que sea el medio de prueba, nominado o innominado, dispuesto o no expresamente por la ley, debe respetar la dignidad humana en todos los aspectos que ella irradia. El concepto de prueba lícita no debe reducirse al de prueba admitida por la ley, sino identificarse con el de prueba no lesiva de derechos subjetivos, tengan éstos o no reconocimiento positivo.
9.- El procedimiento probatorio
El procedimiento probatorio, es decir, la forma como se prueba, es de importancia primaria para el debido proceso. En este procedimiento difiere sustancialmente la posición de los sujetos procesales.
a.- El juez:
A la luz del debido proceso el juez tiene potestad instructoria, o sea, el poder-deber de investigar por sí mismo todas las facetas del hecho imputado, incluidas las razones de descargo del reo. A la par de esa potestad el juez tiene deberes frente a las partes, básicamente el de facilitarles la aportación de prueba, el acceso a la prueba aportada por la contraria y la crítica de la prueba.
b.- El ministerio público:
El ministerio público tiene la potestad de coadyuvar en la consecución de la verdad real, aunque ella favorezca al imputado, y la potestad de sustentar la imputación. Tratándose de un órgano público no cabe hablar de derecho subjetivo de probar, para referirnos al poder que tiene el ministerio público de aportar pruebas de cargo. Pero ello no puede significar que esa potestad le pueda ser lícitamente burlada por el juez, ya que la ley se la ha concedido en pro de la dialéctica del proceso, del contradictorio, camino óptimo para llegar a la verdad.
c.- El imputado:
El imputado, por su parte, en el debido proceso sólo tiene derechos en relación con la prueba, amparado como está por la presunción de inocencia que lo libera de la carga probatoria.
Sin embargo, una vez que el acusador ha sustentado con pruebas la acusación, corresponde al imputado respaldar de igual forma la negación de los cargos. Aunque en este caso, para evitar la condena, no es necesario que la prueba aportada refute plenamente la de cargo. Basta con que dé lugar a la duda para que sea procedente la absolución con base en el principio IN DUBIO PRO REO, mediante el cual el afán de justicia contiene su ímpetu ante el horror de la condena del inocente.
Los derechos del imputado en lo que toca a la prueba constituyen un haz, entre los cuales está, en primer lugar, el derecho a conocer las pruebas de cargo, a efecto de poder refutarías. Dichas pruebas deben ser puestas en conocimiento del acusado en el momento mismo de la intimación o instrucción de cargos, acto procesal cuyo contenido es tripartito: hechos que se imputan, pruebas que los fundamentan y derechos que le asisten al reo en relación con la imputación. Basta la ausencia de uno de estos tres elementos para que no haya intimación, lo que significa en última instancia indefensión.
Si bien el imputado no está obligado a probar su inocencia o su menor responsabilidad, como ya señalamos, tiene el derecho de hacerlo. Se desconoce tal derecho cuando las autoridades rechazan antojadizamente las pruebas ofrecidas por el inculpado. La vocación del juez por la justicia puede medirse por el grado de receptividad que muestre hacia la prueba de descargo, verdadera piedra de toque de cualquier cuadro probatorio incriminador. Esto no significa, sin embargo, para el juez el deber de recibir toda la prueba que ofrezca la defensa, aun la impertinente o inútil.
También el camino de la injusticia puede estar empedrado de buenas intenciones; por eso, sólo la prudencia del juzgador podrá hacerlo llegar a puerto seguro en medio de las asechanzas que le tienden los persecutores rabiosos y los defensores sin escrúpulos.
Derecho a la prueba para el imputado es también el derecho de controlar la legalidad del procedimiento probatorio. La prueba no debe ser evacuada a espaldas de las partes, salvo aquella cuya práctica requiere condiciones especiales de concentración y tranquilidad, como las peritaciones. Pero el resultado de éstas, con sus fundamentos, debe ser puesto a disposición de los interesados a la mayor brevedad posible. Otra excepción resulta de la necesidad de guardar el respeto que merece el pudor de las personas y su ámbito de intimidad, como en el caso del registro corporal y domiciliario.
Por último, el imputado, como parte en el proceso, tiene el derecho de hacer la crítica de la prueba. Es decir, de analizarla y refutarla o destacarla, según considere pertinente.
El defensor, por su parte, tiene prácticamente los mismos derechos probatorios del imputado, a cuyo servicio se encuentra; pero a la vez y precisamente por prestar un servicio, que no es sólo de interés individual sino también social, tiene un deber primario ante su patrocinado y ante la sociedad: el deber de la parcialidad, que no debe ser torcidamente entendido como una justificación del favorecimiento de la impunidad del crimen, sino como lealtad hacia su cliente, la cual debe revelarse por el interés puesto en ofrecer y hacer que se evacue la prueba de descargo, en no ofrecer nunca prueba que incrimine a su defendido, en refutar cumplidamente la prueba de cargo, para que mostrando los puntos débiles de ésta obligu e al juez a hacer una ponderación racional de ella.
d.- Las partes civiles:
El régimen probatorio en lo que atañe a las partes civiles en el proceso penal es semejante al que rige en el proceso civil: el actor tiene la carga de la prueba de los hechos en que funda su pretensión, pero el demandado civil tiene la carga probatoria de la excepción que oponga a la pretensión de resarcimiento.
10.- Sistema de valoración de la prueba
El punto culminante de un régimen probatorio que satisfaga la exigencia de verdad real que procura el debido proceso es un sistema racional de valoración de la prueba. Sólo liberando al juez de los aherrojamientos del sistema de las pruebas legales y de la gran tentación para la arbitrariedad que ofrece el sistema de conciencia o íntima convicción es posible garantizar la recta administración de justicia.
Para valorar debidamente las pruebas debe darse la circunstancia de inmediación del juez y de las partes en relación con ellas. Esto sólo puede lograrse mediante la oralidad, la concentración de los actos del debate y la identidad física de quienes tienen a su cargo la crítica correspondiente.
11.- Conclusión
En tema de débido proceso, aun sobre un aspecto limitado como el de las pruebas penales, nunca se habrá dicho la última palabra. El debido proceso es un ideal al cual afanosamente algunos hombres tratan de llegar. A cada generación corresponde reforzar y ampliar el concepto, enriquecerlo, precisarlo, depurarlo, mientras conserve vigencia la fe en la administración de justicia.
* Conferencia dictada el 29 de octubre de 1992 en el seminario "El indígena frente al sistema penal: cuestiones probatorias", celebrado en La Paz, Bolivia
¿ALTERNATIVAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD?
Winfried Hassemer
Catedrático de Derecho Penal, Teoría y Sociología del
Derecho en la Universidad Johan Wolfgang Goethe deFrankfurt (Main)
SUMARIO
1. La erosión del principio de culpabilidad: 1, Política criminal. 2. Dogmática de la culpabilidad.-II. La irrenunciabilidad al principio de culpabilidad: 1. Posibilitar la imputación subjetiva. 2. Excluir la responsabilidad por el resultado. 3. Diferenciar grados de participación interna. 4. La proporcionalidad de las consecuencias jurídicas.-III. El reproche de culpabilidad: 1. Libertad de voluntad y proceso penal. 2. Derecho Penal y vida cotidiana.- 3. Reproche de culpabilidad y ley penal.- IV. Resumen.
1. LA EROSION DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad está siendo bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionado como justificación de la pena, como indicador de su medición y como criterio de imputación y exculpación, se le considera hoy como sospechoso de mala metafísica, como signo de un Derecho Penal autoritario que desvía la corresponsabilidad de la sociedad en el delito hacia el individuo en quien se manifiesta la maldad general, y como obstáculo en el camino hacia un Derecho Penal humanitario que no ate al autor de un delito con su culpabilidad, sino que le señale soluciones.
A quien esta crítica al principio de culpabilidad le suene demasiado a Ciencia Social, que piense en la actual discusión sobre el poder ilustrador de la política interna que puede tener el Sermón de la Montaña, en el que la culpabilidad no se relaciona con el castigo, sino con la indulgencia, o en la vieja distinción entre culpabilidad moral y culpabilidad jurídica, en la que la segunda no es más que un modo deficitario de la primera.
1. Política Criminal
Aunque muchos críticos del principio de culpabilidad no lo hayan notado, hace ya mucho tiempo que el propio legislador penal ha ido erosionando sus paredes maestras allí donde éste le impedía llevar a cabo una eficaz política criminal. Quien actualmente es absuelto por falta de culpabilidad no abandona generalmente la sede del Tribunal como un hombre libre, sino que le aguarda una medida de seguridad y corrección que no lleva consigo el estigma de la pena, pero sí sus mismas graves consecuencias e incluso a veces otras mucho más graves-. Las condiciones objetivas de punibilidad o el castigo de la imprudencia inconsciente son Hechos que recuerdan al penalista cuán incompatibles son a veces ley penal y principio de culpabilidad.
Pero cuando la pena no parece una respuesta adecuada a la culpabilidad, hay instituciones, como la dispensa de pena, la amonestación con reserva de pena, las amplias facultades para sobreseer tempranamente el proceso penal, que en el moderno Derecho Penal permiten desconectar la pena de la culpabilidad o que incluso impiden pronunciar un veredicto de culpabilidad. Y cuando el interés de un correcto tratamiento del autor de un delito así lo exige, la medida puede ejecutarse antes que la pena con la que fue impuesta conjuntamente, e incluso llegar a sustituirla por completo. El moderno sistema penitenciario, basado en la idea del tratamiento, tiende, por su parte, a debilitar las diferencias entre establecimiento penitenciario y hospital. En suma: ante el creciente interés político criminal en la producción de consecuencias favorables a través del Derecho Penal, el principio de culpabilidad va perdiendo cada vez más el poder de fundamentar o de medir la pena en base a la culpabilidad.
2. Dogmática de la culpabilidad
La erosión del principio de culpabilidad se puede, naturalmente, también estudiar en la dogmática de la culpabilidad. Actualmente apenas hay alguien que todavía sea capaz de creer que el principio de culpabilidad sea el fundamento de la pena. Incluso los partidarios de las teorías absolutas de la pena, que ven la esencia de la pena en la retribución del delito y de la culpabilidad, se apresuran a asegurar que el cumplimiento del principio retributivo es el método más eficaz para influir favorablemente en la vigencia social de las normas.
Actualmente es dominante entre los penalistas la tranquilizadora tesis de que se puede prescindir de la discusión en torno a la libertad de voluntad sin poner en peligro la vigencia del principio de culpabilidad. Esta tesis ha conducido a que el contenido del juicio de culpabilidad se haya evaporado: si antes se medía de buena fe todavía la culpabilidad del delincuente por su "poder individual para actuar de otro modo", es decir, por las posibilidades fácticas de este hombre en su situación; ahora, tras el fuego cruzado de la crítica determinista, se ha restringido el criterio del "poder general para actuar de otro modo". Esto lo ha deteriorado gravemente. Pues el homunculus, "hombre medio", que es el que debe suministrar los criterios del yerro culpable, nada puede decir sobre el poder de este hombre, de cuya culpabilidad se trata, para actuar de otro modo. El tipo de "culpabilidad" al que se puede llegar con la sonda del "poder general para actuar de otro modo" es una débil construcción, desvinculada de las posibilidades del delincuente para permanecer fiel al derecho, aunque también liberada de la carga de tener que demostrar la libertad de voluntad como fundamento de la culpabilidad.
Si hasta la fecha se había reservado al principio de culpabilidad por lo menos la tarea de marcar los límites dentro de los cuales el delincuente podía ser sacrificado a los intereses preventivos de estabilización normativa, de su intimidación y tratamiento, ahora esta "función limitadora" del principio de culpabilidad se pone también en peligro con las modernas teorías de la culpabilidad que pretenden enjuiciar culpabilidad y exculpación por las posibilidades que se abren de intervención motivada por la prevención especial y general. Si el juicio sobre culpabilidad y exculpación del autor de un delito se hace depender de si es susceptible de tratamiento o de si con su ejemplo se puede demostrar la inquebrantabilidad del Ordenamiento jurídico-penal, apenas queda algo del efecto saludable del principio de culpabilidad. Este efecto consistía en la obstinada negativa a satisfacer los intereses político-criminales de intimidación y tratamiento cuando podían producir un castigo desproporcionado del condenado; por lo menos en teoría este efecto consistía en la garantía de que incluso el experto más inteligente y la necesidad político-criminal más urgente encuentran sus límites en el grado de culpabilidad y, por tanto, en un conflicto dado tienen que fracasar si ello es necesario. Con los intereses preventivos el concepto de culpabilidad mete en casa al enemigo del que tendría que distanciarse enérgicamente.
¿Ha llegado entonces el final del principio de culpabilidad? ¿Deben buscarse otras alternativas?
II. LA IRRENUNCIABILIDAD AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
A esta cuestión no se puede responder superficialmente. La discusión sobre el principio de culpabilidad ha sido llevada tan indiferenciada y globalmente que apenas puede aparecer en ella toda la realidad de esta imagen surgida de siglos. Apenas en ningún otro ámbito de la discusión sobre las bases de Derecho Penal se lee tan ligeramente y se sobreestiman tan precipitadamente las opiniones, hasta el punto que no sirven para nada. La necesidad y la aptitud de las alternativas al principio de culpabilidad sólo pueden ser valoradas suficientemente cuando las dimensiones de este principio estén separadas totalmente y se haya puesto de relieve su significado para nuestra cultura jurídico-penal. Esto es lo que voy a intentar exponer aquí, considerando en cada caso la cuestión sobre la necesidad y la idoneidad de las alternativas.
1. Posibilitar la imputación subjetiva
El principio de culpabilidad, eso dicen los penalistas, posibilita la "imputación subjetiva", es decir, la vinculación de un acontecer injusto con una persona actuante. Por muy simple que pueda parecer, este mecanismo es, sin embargo, fundamental para nuestra cultura jurídico-penal. Parte de la hipótesis de que el delito -aun cuando se acepten absolutamente la cocausación y la corresponsabilidad de la sociedad- sólo es perceptible como hecho de un autor. Nadie pide que las infracciones jurídicas se acepten como desgracias sociales y que todo lo más se deriven de ellas exigencias de cambio social. Esto se dará por añadidura, pero no en lugar de la imputación, sino junto a ella, como imputación del hecho malo a aquel en cuya conducta se ha manifestado. Tampoco la crítica radical al derecho penal ha negado nunca que debe darse un ámbito en el que discutir sistemáticamente es lo que hay que hacer con el hecho antijurídico con vista a quien en todo caso lo ha realizado externamente: si realmente es "su" hecho, sí puede "imputársele subjetivamente".
En esta dimensión del principio de culpabilidad se pone de manifiesto un esquema fundamental de nuestra cultura, y de nuestra cultura jurídica: la idea de que las personas producen y pueden dirigir resultados en el mundo externo, y la idea también de que ante una lesión de intereses humanos es lícita y discutible la cuestión de quién es el causante humano de esa lesión.
La alternativa a esta primera dimensión del principio de culpabilidad alejaría al hombre de la percepción del delito; supondría tanto como renunciar a las categorías de dirección causal y de causación.
2. Excluir la responsabilidad por el resultado
La alternativa a una segunda dimensión del principio de culpabilidad sería admitir una responsabilidad por el resultado, por el simple azar. Esta segunda dimensión contiene un criterio de la culpabilidad que completa y perfecciona la simple posibilidad de una imputación subjetiva la "responsabilidad". Aquí se afirma y se presupone más que en el primer estadio de la imputación subjetiva; aquí se desarrolla la categoría de la responsabilidad; aquí se diferencian modos de causación. Aquí se afirma que culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo.
Mientras que para encontrar un Ordenamiento jurídico que haya alcanzado todavía el primer estadio del principio de culpabilidad (por ejemplo, una cultura que sólo puede imputar el homicidio a fuerzas sobrehumanas o no humanas) hay que remontarse a épocas muy lejanas, la renuncia al criterio de la "responsabilidad" está bien documentada en nuestra propia historia del Derecho Penal. El árbol que al desplomarse mataba a alguien, hacía incurrir en responsabilidad jurídico-penal al leñador germánico, aun cuando éste por especiales circunstancias no fuera en absoluto responsable de esta desgracia. (Lógicamente, también quedaba libre de responsabilidad si, en cambio, no alcanzaba a la víctima a la que pretendía intencionalmente matar: sólo con la categoría de la responsabilidad es lógico castigar la tentativa, la voluntad mala).
Esta dimensión del principio de culpabilidad tampoco es cuestionada seriamente. Una responsabilidad por el azar es contraria a la imagen del hombre y a los criterios de justicia que entre nosotros hacen perceptibles desde hace siglos las diferencias en las relaciones del hombre con su mundo circundante, y que no sólo registran estas diferencias, sino que también las valoran. Incluso los partidarios del determinismo tienen en verdad que admitir el criterio de la "responsabilidad", porque su argumentación en ningún caso permite descubrir que pretendan volver a un atavismo como la simple responsabilidad por el resultado. Pero para evitar este atavismo no tienen más remedio que decir dónde están, para una imagen determinista del mundo, los límites entre caso fortuito e imprudencia; pues éstos son los límites de la responsabilidad por el resultado. Sin un criterio como el de "responsabilidad" no pueden trazarse estos límites.
3. Diferenciar grados de participación interna
También en la tercera dimensión del principio de culpabilidad se produce el perfeccionamiento y culminación de las conquistas conseguidas con la dimensión anterior. Aquí se reelabora el criterio de la responsabilidad. Con su ayuda pueden diferenciarse y valorarse grados de responsabilidad. Denomino estas diferencias "grados de participación interna en el suceso externo". Esto significa para los penalistas una escala que va desde la imprudencia inconsciente hasta la comisión intencional de un delito, pasando por la imprudencia consciente, la negligencia y el dolo.
Aunque no sistemáticamente, pero sí históricamente, el tercer estadio del principio de culpabilidad se deriva consecuentemente del segundo. Un Ordenamiento jurídico penal podría renunciar a distinguir y valorar grados de participación interna, limitándose a imputar en el estadio de la responsabilidad el acontecer externo en los casos en que exista "responsabilidad", o a no imputarlo si se trata de caso fortuito. Pero no creo que actualmente ello sea posible. Si lo hiciera, quedaría toscamente por debajo de las diferenciaciones que ya son habituales en los mecanismos cotidianos de inculpación y exculpación. No obstante, es difícil fundamentar esta afirmación. Voy a limitarme a dar unos ejemplos.
En la superficie, es evidente que los criterios habituales de justicia distinguen y valoran grados de participación interna en el acto lesivo. La lesión producida por falta de diligencia es -tanto fenomenológica como normativamente- otra cosa que la producida por simple abandono o que la producida intencionalmente. Sin tales diferenciaciones y sin las consecuencias que de ellas se extraen tendríamos, eso creo, otra clase de relaciones humanas distintas a las habituales. Sensibilidad, diferenciación, prudencia y respeto frente a los demás, solución racional de los conflictos, etcétera, son ejemplos de casos en los que también participa productivamente la citada distinción.
Yendo más al fondo aparecen dos razones que hacen posible la diferenciación y valoración de grados de participación interna. Una apunta a la víctima; la otra al autor del delito.
Superficialmente mirado, el daño infringido a la víctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya sido producido negligente o intencionalmente. Pero la víctima -y lo mismo sucede a otras personas que viven y experimentan el daño desde la perspectiva de la víctima- no lo siente del mismo modo. El que actúa dolosamente produce -también desde su perspectiva- un daño mayor que quien actúa imprudentemente, aunque esta mayor gravedad del daño no lo sea, por supuesto, en un sentido médico-empírico, sino en uno socio-personal. Más allá del daño externo, se hace patente un signo frente a la víctima y frente a todos aquellos que lo contemplan en la perspectiva de la víctima y de la víctima potencial. También este signo daña, y a veces más que el mismo objeto utilizado para provocar el daño. Aunque en algunos delitos patrimoniales, como por ejemplo en la estafa, sólo raras veces aparece con toda claridad; en los delitos violentos, como las lesiones corporales y sobre todo en la violación, se pone de relieve claramente que quien actúa dolosamente deshonra a su víctima más allá del daño externo, lesionando el núcleo de su personalidad. El que actúa dolosamente conoce esta perspectiva de la víctima, y la víctima sabe que él lo conoce, y precisamente en esto radica el signo del daño: sobre todo en los delitos que necesariamente se consuman en presencia del autor y de la víctima, el autor doloso realiza un acto de vejación social y personal de la víctima, del que el que actúa imprudentemente está muy lejos.
La segunda razón, que apunta al autor del delito, tiene en cuenta que nuestro Ordenamiento jurídico penal -cada vez en mayor medida- también conoce delitos "sin víctimas" o en los que la víctima es "anónima", como el perjurio, los delitos contra la seguridad interior del Estado o la contaminación de las aguas. Aquí se puede comprender -como también en los delitos con víctimas- que quien actúa dolosamente amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al tiempo, el orden jurídico que quien actúa imprudentemente. Por eso, si quiere volver a la comunidad jurídica, tiene que prometer más que quien sólo actuó imprudentemente, del que se espera sea en el futuro más cauto y precavido ante el peligro; el que actúa dolosamente tiene, en cambio, que dar cuenta de su "conversión normativa", de su cambio de actitud frente a las normas. Pienso que la exacerbada reacción social y jurídico penal a los actos violentos terroristas se puede explicar con la mayor participación interna que tiene lugar aquí: el terrorista afirma crédulamente que sólo marginalmente le interesa el atraco y el secuestro, que su auténtica meta es la destrucción del orden estatal y jurídico.
4. La proporcionalidad de las consecuencias jurídicas
La cuarta dimensión del principio de culpabilidad -y la última, a la que no le veo ninguna alternativa- penetra ya desde el estadio de la imputación subjetiva en el de la medición de la pena. Igualmente forma parte del principio de culpabilidad y arrastra las consecuencias de la diferenciación entre diversos grados de participación interna. En ella se discuten los criterios sobre la sanción equitativa y justa del delincuente.
Posibilitar la imputación subjetiva, fundamentar la responsabilidad, diferenciar grados de participación interna, no son tareas que el Derecho Penal cumple por un interés puramente académico. Su misión es la de fundamentar y medir una consecuencia jurídico penal que pueda calificarse como justa. Conforme al mandato constitucional de igualdad, esta consecuencia jurídico-penal sólo será justa cuando trate desigualmente lo que es desigual. Quien decida diferenciar diferentes grados de participación interna tiene que adecuar proporcionalmente las consecuencias jurídico-penales a estas diferenciaciones. El principio de culpabilidad posibilita con esta diferenciación una concretización del principio de proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de sacrificio. Aunque, lógicamente, ello sólo sea una concretización vaga e incompleta. La intensidad de la participación interna es un criterio plausible y decisivo para la medición de consecuencias jurídico-penales proporcionales. En él, consigue, en todo caso, validez el que también sean criterios de justicia las condiciones cognitivas y emocionales de la actuación del delincuente y la forma en que deben ser valoradas - o, en la medida en que se exterioricen como causas de exculpación, bajo qué circunstancias el Ordenamiento jurídico-penal renuncia a una imputación subjetiva del acontecer externo-. Pero hay que tener en cuenta que también hay otros criterios de proporcionalidad de las consecuencias jurídico penales procedentes del sector del injusto y de la medición de la pena, que se añaden complementariamente. Así, por ejemplo, la intensidad en la lesión del bien jurídico (destrucción versus daño, salud versus patrimonio), la comisión habitual del delito o formando parte de una banda, graduaciones en la conducta antes y después de la comisión del delito.
III. EL REPROCHE DE CULPABILIDAD
Todavía queda por discutir una última dimensión del principio de culpabilidad -aunque, eso sí, se trata de una dimensión que es considerada por muchos como el núcleo del principio de culpabilidad-: el reproche de culpabilidad. "Culpabilidad es reprochabilidad", se dice, o si se quiere de un modo menos alambicado, la formación de la voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable. Las vías de fundamentación de esta afirmación y las construcciones teóricas que de ellas se hacen son tan ricas en variantes que es imposible desarrollarlas aquí exhaustivamente. Me limitaré, pues, a reproducir las ideas, anteriormente expuestas (1.2), que un reproche de culpabilidad presupone necesariamente.
1. Libertad de voluntad y proceso penal
Aunque por razones distintas a las que comúnmente se aducen, se puede considerar como un acierto el que la dogmática de la culpabilidad se haya desvinculado de la polémica en torno a la libertad de voluntad. No creo que el Derecho Penal y la vida cotidiana pudieran subsistir sin la idea de libertad de voluntad, ni que las relaciones humanas en general o las conformadas jurídicamente puedan existir o extenderse bajo la hipótesis determinista de la dirección causal. Más bien creo que, también en el ámbito del Derecho, siempre pensamos anticipadamente en la libertad de los demás y que esa libertad es condición (si bien trascendental) de la posibilidad no sólo de una comunicación humana, sino de cualquier comunicación intrapersonal.
Esta idea no es, sin embargo, apta para servir de base a un reproche de culpabilidad frente al delincuente. Las circunstancias en las que puede apoyarse una condena tienen que ser reunidas en un todo dentro del proceso penal, que en la recopilación del material básico de la condena está obligado al método de la observación. Y precisamente a este tipo de observación se sustrae la libertad de voluntad, antes incluso de que la observación comience. Lo que se como reproche o disculpa. Esto quiere decir que el Derecho Penal debería también mantener el reproche frente al delincuente, aunque, honradamente, este reproche sólo puede ser un reproche vago, que sólo puede apoyarse en la diferencia entre este delincuente y el "hombre medio".
Sin embargo, son muchas las razones por las que debe rechazarse esta sugerencia, que considero falsa y peligrosa.
A mi juicio, "la" vida cotidiana es mucho más sensible y sincera que lo que los teóricos pretenden hacer creer. Prescindiendo ahora de que realmente "la" vida cotidiana no existe, sino más bien diferentes normas grupales de referencia y estilos de conducta con relevantes diferencias en el reproche y en la disculpa, la cultura cotidiana puede enseñar a la cultura del Derecho Penal que hay que ser muy cautos con los reproches, que hay que procurar evitarlos, que hay que estar dispuestos a retirarlos o a olvidarlos (en lugar de inscribirlos "con fuerza ejecutoria" en el Registro de Penados); en pocas palabras: que no se puede formular responsablemente un reproche contra una persona que se conoce de un modo tan selectivo y rudimentario como la conoce el juez penal. Si el Derecho Penal tuviera, pues, que vincularse a la cultura cotidiana, debería hacerlo a una forma desarrollada de la misma y no a una de la Edad de Piedra.
Por lo demás, el Derecho Penal se ha mantenido siempre distanciado críticamente de la cultura cotidiana. Y con razón. Piénsese sólo en fenómenos como las campañas en favor de la pena de muerte, la condena de la idea de resocialización en el sistema penitenciario calificando a las cárceles de "hoteles para asesinos", la consideración del fraude fiscal como un "delito de caballeros" o de la criminalidad masiva juvenil de los hurtos en grandes almacenes.
Las reformas en el "ambito político del Derecho Penal" no pueden ignorar o eludir simplemente una cultura cotidiana-si es que la hay-. Pero tampoco tienen por qué reflejarla al pie de la letra. Lo que sí deben hacer es traducir, en la medida en que sea factible, las formas humanas de la cultura cotidiana en las formas institucionales de elaboración formalizada de los conflictos.
También se dice en la vida cotidiana que en el delito no sólo interviene el delincuente, sino además una pluralidad de circunstancias humanas y sociales que van desde la conducta de la víctima hasta el índice de desempleo laboral existente, pasando por la crisis familiar ("broken home"). El reproche de culpabilidad desvía la atención de estas circunstancias y de su elaboración a la hora de tomar una actitud respecto al delito y al delincuente, asignando los factores criminógenos a la persona individual y poniéndola a la luz de un reflector que aumenta la oscuridad que le rodea. La "teoría del chivo expiratorio" tiene razón cuando sostiene que en el reproche de culpabilidad la sociedad afectada por el mal lo proyecta sobre la persona individual que lo ha hecho aparecer, expulsándola después. La idea de reinserción social del delincuente desde hace años viene precisamente chocando con este equilibrado mecanismo. Si se eliminara del principio de culpabilidad el reproche, no se eliminaría este mecanismo psicosociológico, pero por lo menos se dejaría de seguir impulsándolo.
3. Reproche de culpabilidad y ley penal
Si se pregunta, para terminar, por las perspectivas futuras del principio de culpabilidad, es muy probable que tanto la Política Criminal como la Dogmática culpabilista sigan participando en la erosión de este principio, sin renunciar a él expresamente. Las razones de esta erosión han sido aquí citadas y en gran parte combatidas. Todavía hay que explicar por qué es probable que el reproche de culpabilidad va a seguir manteniéndose. La razón reside en las consecuencias político-criminales: si se extrajera del principio de culpabilidad la idea del reproche, se dejaría sin base el sistema dual o binario que inspira nuestro Derecho Penal. Al suprimir el sistema binario, habría que suprimir la pena, y sólo quedarían las medidas, ya que la pena se caracteriza porque presupone un reproche de culpabilidad contra el condenado.
Este cambio de la ley penal tendría, sin embargo, mucha mayor repercusión en la teoría que en la praxis. Como ya se ha señalado anteriormente (1.1.) la praxis ha comenzado a hacer estas reformas hace ya tiempo, con el tratamiento en el sistema penitenciario, con el principio vicarial y también con la observación del principio de proporcionalidad en las medidas. También la eliminación de penas deshonrosas, como la pena de reclusión, supuso ya en otros tiempos un avance importante en la dirección hacia un Derecho Penal que pretende evitar lo más posible gravar al condenado con un reproche. Cuando se abolió la pena de reclusión, se temió que con ello se abriera una "brecha" a la criminalidad más temible. Las paredes, sin embargo, han aguantado. Lo que sí parece seguro es que el legislador de entonces estaba más dispuesto a realizar reformas penales en este sentido que lo está el actual.
En la teoría del Derecho Penal se teme que la eliminación del reproche de culpabilidad suponga la supresión de la función limitadora del principio de culpabilidad. Pero este temor se debe a un mal entendido. El reproche de culpabilidad no limita nada -al contrario, extiende en gran medida la carga que para el delincuente supone la consecuencia jurídico penal-. Los límites de la pena pública se deducen más bien de los criterios de proporcionalidad que el principio de culpabilidad apunta, y que aquí han sido expuestos (11.4). Lo que hay que hacer es asegurar y perfeccionar esos criterios. Esto supone, sin embargo, un trabajo teórico y empírico de gran amplitud: investigar la gravedad del hecho y la intensidad de la sanción, la sensibilidad y la receptividad a la pena del condenado. El reproche de culpabilidad no puede aportar nada a este trabajo.
Una mirada al Código Penal vigente ofrece respecto al reproche de culpabilidad una información consoladora. Con sabia reserva el legislador penal ha renunciado a exigir lo imposible al juez penal: la demostración de la libertad de acción, sino que más bien ha descrito -negativamente- situaciones y características que pueden fundamentar una exculpación: graves anomalías, error, inexigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.
Sería una incorrección lógica deducir de la ausencia de causas de exculpación la libertad de acción. En este caso una doble negación no lleva a la afirmación. En las causas de exculpación el legislador penal ha tipificado una serie de situaciones en las que no quiere admitir la imputación subjetiva de un hecho ilícito. Para ello ha marcado unos límites de inculpación que corresponden a los criterios de responsabilidad justa por un hecho ilícito en un orden jurídico-penal cuidadoso y prudente. El carácter histórico de estos criterios, enriquecidos en su significado por la legislación penal cambiante y por las discusiones que tienen lugar en la teoría y en la praxis, muestra que ellos no son indicios -negativos- de la libertad de acción y del reproche de culpabilidad, sino que suponen límites de criminalización en un Derecho Penal humano. Si el juez penal se atiene a este programa está asegurado que nadie va a ser gravado con una consecuencia jurídico-penal por haber cometido un hecho del que no es "responsable".
Una última cosa todavía. El que se suprima el reproche de culpabilidad no quiere decir que haya que preocuparse porque se prive al Derecho Penal de su legitimación ética. La justificación del Derecho penal es siempre una justificación ético-social que no se encuentra en el ámbito individual -en la "culpabilidad" del individuo-. Esta justificación se encuentra en la fuerza del Derecho Penal para elaborar los conflictos más graves que plantea la desviación, de tal modo que con ello queden, en la medida de lo posible, protegidos los derechos de todos los participantes, -también los de la sociedad afectada-.
IV. RESUMEN
El principio de culpabilidad está siendo hoy amenazado, tanto en la teoría como en la praxis, por los intereses de una política criminal eficaz. Es válido explicar y defender las misiones irrenunciables que se le han asignado: posibilidad de imputación subjetiva, exclusión de la responsabilidad por azar, diferenciar y valorar la participación interna en el suceso externo y garantizar la proporcionalidad de las consecuencias jurídico-penales. No lo es, en cambio, mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en nombre del principio de culpabilidad, porque desde el punto de vista teórico es insostenible y desde el punto de vista práctico perjudicial. Un Ordenamientojurídico penal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese reproche.
(Traducido del alemán por Francisco Muñoz Conde, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, España.
ACERCA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO
Dr. José María Tijerino Pacheco
Jefe del Ministerio Público y Profesor de Derecho Procesal Penal, UCR.
CONTENIDO
1.- Naturaleza jurídica de la declaración del imputado.
2.-Derecho al silencio (ius tacendi).
3.- Presentación espontánea.
4.- Otras declaraciones
1.- NATURALEZA JURIDICA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO
El interrogatorio del reo, otrora medio de prueba por excelencia, pasó a finales del siglo pasado a convertirse en la declaración del imputado (1), es decir, a jugar un papel de primer orden en el ejercicio del derecho de defensa, a convertirse en el más representativo acto de defensa material.
Ello significa que en la naturaleza jurídica de ese acto procesal se operó un cambio sobre el cual la doctrina está muy lejos de un acuerdo y que constituye motivo de frecuentes discusiones en las salas de justicia costarricense.
Consideramos pertinente hacer a continuación una somera exposición de las más connotadas opiniones al respecto procurando seguir un orden cronológico.
Parece que fue en la doctrina alemana donde por primera vez se concibió la declaración del imputado como un medio de defensa.
En Italia encontró tempranamente mucho eco y así vemos como Pessina, en 1883, catorce años antes de la Ley Constant, de Francia, ya sostenía en su Sommario di lezioni sul procedimento penale que el interrogatorio del imputado no es un medio de prueba sino de defensa (2). Pensamos nosotros que al menos eso se pretendía que fuera, pero no se lograba realmente por la circunstancia de que no iba precedido de intimación, como ya vimos.
Sin negarle el carácter de medio de prueba Scevola, en 1886, lo ve principalmente como medio de defensa (3).
En 1910 Napodano considera que en el sistema mixto se mantiene el interrogatorio, aunque despojado de aquella forma de constreñimiento dirigido a obtener la confesión por el temor o el dolor. El interrogatorio queda, dice ese autor, como un medio de instrucción, pero al mismo tiempo, mejor dicho, principalmente, es un medio de defensa, el modo con el cual el imputado enfrenta la acusación (4).
Manzini desde que publica el Manuale, en 1912, es decir, antes de la promulgación del más liberal de los códigos italianos, el de 1913, afirma que el interrogatorio del imputado es un medio de defensa y no de prueba (5). Criterio ratificado en el Trattato, en el cual acepta la tesis del informe del Ministro de Justicia sobre el proyecto preliminar del Código de 1930 de que también puede ser fuente de prueba (6), y en las Istituzioni, en donde con énfasis asevera que la finalidad de ese acto procesal es siempre (y no solamente en la instrucción formal) esencialmente de intimación (contestativo) y de defensa (7).
Tuozzi, en 1914, comentando cl código italiano de 1913, estima que la institución en examen es sustancialmente defensiva, ya que debe procurar al imputado la ocasión de exponer al juez hechos y circunstancias que puedan disculparlo en todo o en parte de la imputación que obre contra él (8).
Civoli, en 1921, es de la opinión que la inadmisibilidad en el código del 13 de la declaración de no poderse proceder por insuficiencia de pruebas, sin antes haber procedido al interrogatorio del imputado, excluye que en ese acto pueda verse solamente un medio de defensa puesto a disposición del imputado. Y agrega que aunque al interrogatorio no se le hubiese asignado más finalidad que la de procurar al imputado el medio de defenderse, no podría impedirse que de la manera en que él lo haga se desprendan deducciones que le sean desfavorables (9).
Guglielmo Sabatini, apoyado en su compatriota Ellero y en los autores de lengua alemana Bennecke-Beling, Binding y Rosenfeid, sostiene que en lo penal el interrogatorio no es un medio de prueba, sino de instrucción y de defensa del imputado orientado al descubrimiento de la verdad. Ello no obsta, sin embargo, a que las respuestas dadas puedan influir en el criterio del juez, ya que pueden suministrar elementos de prueba que bien pueden ser de recibo, especialmente cuando no haya razones para sospechar que el imputado ha tenido motivo para mentir o cuando se revelen espontáneas y sinceras sus declaraciones (10).
Florian considera que la declaración del imputado puede adoptar la forma de medio de defensa y de medio de prueba. Basa su afirmación de que es medio de prueba, en el derecho italiano, en el hecho de que se impone al juez la obligación de investigar todo cuanto el imputado haya afirmado y ello con el fin de descubrir la verdad (11).
Aloisi, en 1932, también se inclina por negarle al interrogatorio naturaleza de medio de prueba y reconocerle la de medio de defensa (12).
De Mauro, en cambio, no se muestra convencido por el argumento del medio de defensa, cuya paternidad parece atribuir a Stoppato en la Relazione per la Camera dei Deputati sul progetto del codicce processuale penale 1913. Cuando se dice que el interrogatorio del imputado es un medio de prueba, opina, no se pretende realmente negar que él sirva para iluminar al juez también, y si se quiere incluso predominantemente, sobre aquello que constituye la defensa del imputado, pero no creemos que se pueda afirmar que esa sea la única finalidad de un acto tan importante del proceso, porque no parece que pueda prohibirse al juez que infiera de las mismas palabras del imputado elementos incriminatorios. Un imputado que durante el interrogatorio, agrega, se contradiga continuamente, o se apoye en circunstancias absolutamente inconciliables con las pruebas del proceso, favorece más a la acusación que a la propia defensa. Y ningún juez, concluye, frente a tal interrogatorio cerrará sus oídos en espera de que el imputado se decida finalmente a decir cosas más útiles para su defensa (13).
Para Altavilla (1935) el interrogatorio es medio de defensa, medio de prueba y fuente de prueba (14).
Bettiol (1936) opina que no debe enfocarse como medio de prueba, sino como una actividad dirigida a solicitar de parte del imputado argumentos contra la acusación (15).
De Marsico, en 1943, en cambio, si bien acepta que la declaración del imputado constituye un medio de defensa y de instrucción, considera que también lo es de prueba (16).
Foschini, ese mismo año, rechaza las tesis de que el interrogatorio sea un medio de defensa o un medio de intimidación. Se explica la contraria orientación de la doctrina como una reacción a la importancia exagerada que el proceso inquisitorial daba a los medios coactivos para obtener la confesión. La redacción de los artículos 367 y 368 del código italiano del 30, que él reconoce favorable a la tesis que combate, tiene la misma explicación.
En todo caso, la condición de medio de prueba del interrogatorio se evidencia de numerosas disposiciones que de otra forma no tendrían sentido, asevera. Por ejemplo, aquella de que el defensor no puede conferenciar con el imputado durante el interrogatorio o antes de que éste conteste a las preguntas, o aquella que faculta al juez, silos imputados son varios, para interrogarlos por separado haciendo alejarse a los otros de la audiencia.
No obstante recalcar que el interrogatorio es un medio de prueba y no de defensa, en glosa al artículo donde expone su posición, reconoce Foschini en ese acto algunos aspectos atinentes a la autodefensa del imputado, los que no llegan a alterar su condición esencial de medio de prueba (17).
Carnelutti considera, en sus Lezioni sul processo penale, que no existe una prueba más preciosa que el testimonio del imputado, que no aporta al juez sólo su versión sino también las manifestaciones de su estado de ánimo, elementos valiosos que pueden y deben ser tomados en cuenta (18).
Para Guarneri el interrogatorio, además de ser un medio de información, es un medio de prueba, un testimonio de parte, precisamente útil a la acusación y a la defensa según sus elementos objetivos, en cuanto resulta contradictorio. La experiencia judicial revela cómo son usadas declaraciones de imputados para fundamentar sentencias condenatorias, las que, generalmente, aparecen como fuente genuina de verdad (19).
En 1954 Santoro duda de que el interrogatorio sea un medio de prueba, después de observar que de los artículos 245 y 376 del código del 30 se colige que está dispuesto como tutela de los derechos del imputado (20).
Vannini y Cocciardi estiman que más que medio de prueba debe considerarse medio de intimidación. En todo caso, sería un medio de prueba indirecto, en el sentido que le da el informe preliminar sobre el proyecto del Código: fuente de prueba (21).
Ranieri manifiesta que en el sistema italiano el interrogatorio no es medio de prueba; no obstante, puede suministrar elementos para la prueba, que el juez debe valorar en relación con otros para formar criterio (22).
Gianturco señala que una vez que fue abolida la tortura y derogado el régimen de prueba legal, que elevaba la confesión a reina de las pruebas, es incuestionable que, en el derecho moderno, la declaración del imputado es una imprescindible formalidad de intimación de la imputación, dirigida a promover la defensa de aquél. Le niega, pues, carácter de medio de prueba y le adjudica el de medio de defensa (23).
Leone, sustentador por excelencia de la tesis de la taxatividad de los medios de prueba, no podía reconocerle a la declaración del imputado, regulada por aparte, condición de tal.
Para él ese acto tiene dos funciones: a parte judicis, asegurar la identificación del imputado y la intimación; a parte rei, garantizar la defensa.
Si bien no es un medio de prueba, puede ser considerado fuente de prueba, no pudiendo el juez inhibirse de tomar de él argumentos o elementos a favor o en contra del mismo imputado (24).
Mazzanti, en 1961, llega a la conclusión de que la declaración del imputado es un acto complejo cuya naturaleza esencial es la de medio de defensa, pero que también tiene la de eventual medio de intimación y la de eventual fuente indirecta de prueba, aunque permaneciendo inalterada y preeminente la naturaleza defensiva (25).
Si en Italia los textos legales que regulan ese acto sirven de apoyo a los que ven en él un medio de defensa, en España sucede lo contrario.
La misma topografía del capítulo dedicado a las "declaraciones de los procesados" dentro de un título referido a la "comprobación del delito y averiguación del delincuente" deja claro que el legislador de 1882 veía el acto como un medio de prueba. Impresión que se reafirma al leer los artículos 385, 387,389 y 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Quizás por ello es que la doctrina española se inclina mayoritariamente a ver en la declaración del imputado un medio de prueba, sin dejar de reconocer que también sirve para que aquél se defienda.
Así, para Aguilera de Paz ese acto "puede contribuir muy eficazmente al esclarecimiento de los hechos objeto del procedimiento y a la comprobación de las circunstancias concurrentes en su ejecución" (26).
Fenech opina que el fin principal de la declaración consiste en proporcionar al órgano jurisdiccional elementos para formar su convencimiento sobre la verdad de los hechos que han de servir de fundamento a su decisión.
Rechaza la tesis que ve en ese acto más un medio de defensa que de prueba. Debe tenerse en cuenta, dice Fenech, que también son medios de defensa las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa y los documentos aportados por el imputado, y no por eso se ha pensado en negarles su carácter de medios de prueba. Igualmente, agrega, son medios de prueba los testigos de cargo, sin que nadie dude de que también son medios de acusación (27).
Serra ve en la declaración del imputado, a la vez que un medio de defensa, "uno de los medios de prueba más idóneos para el feliz resultado del proceso", debido a que el propio imputado es el único que sabe con absoluta certeza si se ha cometido delito y silo ha cometido la persona acusada (28).
Pensamos que debió decirse que el imputado es el único que sabe con certeza si él es o no el autor del hecho que se le atribuye, que bien podría haber sido cometido por otra persona, en cuyo caso el imputado no estará en mejor situación que las autoridades para saber quién es el autor. Tampoco podrá tener certeza de si el hecho, aun habiendo sido él su autor, es delito, aspecto técnico éste que constituye parte del objeto procesal.
Fairén Guillén considera compatibles las concepciones de medio de prueba y medio de defensa, puesto que si por un lado el imputado toma parte en un medio de prueba de valor indiciario, por otro, no debe desconocerse que la Ley reconoce al acusado un interés jurídico en su propia defensa y que el medio de exponerlo es el de sus propias declaraciones (29).
Para Montero Aroca las declaraciones del imputado son medios de defensa, aunque hace ver que "con carácter general puede aceptarse que se trata tanto de un medio de prueba como de defensa..." (30)
Silva Melero estima que la declaración del inculpado parece ser para el juez un medio que puede contribuir al descubrimiento de la verdad. Sin embargo, no encuentra en ella ningún fin probatorio cuando la examina desde un punto de vista formal. Concluye acogiéndose a la tesis que la concibe como un medio de defensa que también puede llegar a ser fuente de prueba (31).
Gómez del Castillo es del criterio de que la declaración constituye para el órgano jurisdiccional un medio de prueba. Para el imputado, es un acto de parte o de interviniente y puede ser un acto de defensa (32).
En la Argentina, Clariá Olmedo asevera que la declaración es "esencialmente un medio de defensa y nunca puede ser utilizado como medio de prueba, a lo menos en su contra. Ello no impide, sin embargo, que el dicho y las indicaciones del imputado puedan servir como elementos de convicción para el tribunal y proporcionar fuentes de prueba, sea en su favor o en su contra" (33). Una vez más, la teoría italiana de la fuente de prueba.
Para Oderigo la declaración del imputado cumple actualmente dos funciones: facilitar al juez la averiguación de la verdad y al imputado la oportunidad de justificarse (34). Es decir, es medio de prueba y medio de defensa.
Vázquez Rossi, con fundamento en el derecho positivo de su país, comenta que la declaración "es, fundamentalmente una de las manifestaciones iniciales del derecho de defensa y.. sólo una interpretación antojadiza y distorsionadora de su sentido.. puede transformarla en medio probatorio, en una patente desvirtuación del principio constitucional de la prohibición de obtener declaración en contra del propio sujeto investigado." (35).
Después de pasar revista a las distintas posiciones doctrinarias concordamos con Foschini en que la tesis del medio de defensa puro surge como reacción al execrable interrogatorio inquisitorial. Ante la evidencia de que de las mismas palabras del imputado el juez puede extraer elementos incriminatorios surge, como tesis contemporizadora, la de la fuente de prueba, que tanta fortuna ha tenido en Italia y fuera de ella.
Sin embargo, esa tesis es un simple juego de palabras para venir a significar lo mismo: que la declaración del imputado es medio de prueba. El hecho de que, sin duda, también es un medio de defensa no le quita un ápice a su condición de medio de prueba, como acertadamente señala Fenech, según vimos. Tampoco atenta contra esa condición la obligación del juez de verificar por otros medios la veracidad de lo manifestado por el imputado.
Otro tanto cabe decir de la tesis de Guglielmo Sabatini, que, según hemos visto, contrapone medio de instrucción a medio de prueba, y de la posición de Ranieri, que por un lado se niega a considerar a la declaración medio de prueba, pero por otro admite que puede suministrar elementos de prueba, conforme señalamos.
La posición de Clariá Olmedo nos parece a contrapelo de la realidad cotidiana en las salas de justicia de todo el mundo: las declaraciones de los imputados pueden ser y son utilizadas como prueba de cargo en cuanto se revelen contradictorias o admitan total o parcialmente la acusación. Cierto es que luego Clariá matiza su aseveración contraria acogiéndose a la tesis de la fuente de prueba.
La opinión de Vazquez Rossi se nos antoja demagógica cuando indica que transformar la declaración del imputado en medio de prueba es "una patente desvirtuación del principio constitucional de la prohibición de obtener declaración en contra del propio sujeto investigado". Suponemos que se refiere a la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, que de ninguna manera impide que el juez tome en consideración lo que el imputado ha declarado libre y voluntariamente.
En el derecho costarricense la declaración del imputado es, fundamentalmente, medio de defensa; pero también es medio de prueba, y en grado tal que en ciertos procedimientos se le considera capaz de aportar ella sola toda la prueba que necesita el juez para dictar sentencia.
En efecto, el artículo 415 del Código de Procedimientos Penales señala que "tratánse de hechos delictuosos sancionados únicamente con días multa, cuando el imputado acepte el cargo que se le atribuye, el juez penal dictará sentencia inmediatamente después de recibido el asunto, imponiéndole la pena respectiva y las demás consecuencias derivadas del hecho, salvo que estime indispensable la celebración del juicio oral y público.".
Orientación semejante tiene el artículo 419 CPP:
"Si el imputado confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla..."
Y el 423CPP:
"Para juzgar las faltas y contravenciones el Alcalde oirá al ofendido o a la autoridad que hace la denuncia y al imputado inmediatamente. Si éste se reconoce culpable y no se estiman necesarias ulteriores diligencias, el Alcalde dictará la resolución que corresponda...".
2.- DERECHO AL SILENCIO (IUS TACENDI)
Desde el potro de tormentos que infamara la práctica procedimental de antaño, convirtiéndola en la peor pesadilla engendrada por obra del hombre, y que tenía por objeto arrancar la confesión del crimen al desdichado que hubiera suscitado sospechas, a la tajante declaración de que nadie está obligado a declarar contra si mismo, proclamada hoy por constituciones políticas y cartas de derechos, hay toda una historia; la historia del derecho procesal penal.
Mientras se consideró la confesión como regina probationum fue inconcebible que el imputado tuviera derecho a no declarar, y aún después del triunfo de las ideas ilustradas, plasmado en la abolición de la tortura judicial, mientras se vio en la declaración del imputado un interrogatorio, un medio de prueba y nada más que eso, no podía especularse siquiera sobre la existencia del ius tacendi.
Y todavía en época relativamente reciente el derecho de callar es cuestionado como tal. En Italia, en 1932, Aloisi sostiene que el imputado no puede negarse a responder al magistrado que lo interroga, ni tampoco puede responder mintiendo. Abomina el citado autor la orientación contraria a su posición de todas o casi todas las legislaciones procesales promulgadas bajo la influencia de lo que él considera "individualismo ad oltranza", que en la Italia de los 30, con el fascismo en su apogeo, con harta razón podía considerarse "un ciclo storico competamente superato" (36). No pudo prever Aloisi que la rueda de la Historia no detendría allí su marcha.
Sin llegar a la posición extrema de Aloisi, Manzini considera que (en su redacción original) el código del 30 no reconoce al imputado un derecho subjetivo ni cualquier otro interés legítimo de no responder, porque tal actitud equivale a desconocer la sujeción que todo imputado debe observar respecto a la autoridad judicial. En su criterio, la ley se limita a no castigar el silencio y a no consentir medios coercitivos para obligar al imputado a responder (37).
También Foschini opina que no puede, en absoluto, hablarse de un derecho de no responder y menos aún de un derecho de mentir: debe descartarse que la mentira y la reticencia sean algo más que simplemente toleradas (38).
En la misma línea de pensamiento expresa, en España, Silva Melero:
"Que no se castigue el silencio no quiere expresar más que la prohibición de los medios coercitivos para obligar a una respuesta, y 110 se trata de proclamar la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo de no contestar a la autoridad judicial" (39).
En contraste con estas posiciones se encuentra la de Cordero, que es representativa de la actual tendencia doctrinal italiana. Para ese autor el derecho de defensa implica el derecho de callar y de mentir. Considera asimisno que la obligación jurídica a la veracidad, cualesquiera, que sean las motivaciones que para ella se tengan, es una idea difícilmente compatible con una sociedad de hombres libres (40).
Debe advertirse que en Italia, además de la caída del régimen político bajo cuya influencia Aloisi exigía respuesta y veracidad al imputado, se produjo una reforma en el código procesal penal de 1930 que cambió sustancialmente la referencia normativa de la cuestión.
Los artículos 366 y 367 de ese código recientemente derogado, que regulaban la declaración del imputado, no establecían el derecho a guardar silencio. El segundo de esos artículos únicamente hacía mención de una situación de hecho: la renuencia del imputado a responder ("Se l'imputato rifiuta di rispondere..."). No fue sino por ley de 5 de diciembre de 1969 que, mediante la adición de un párrafo al artículo 78 CPP, se estableció el deber para el juez y la policía de advertir al imputado que tiene "facoltà di non rispondere": prescripción contenida también en el artículo 64.3 del código de 1988, con salvedad de lo que concierne a sus generales.
En Costa Rica la cuestión no ofrece margen ninguno de duda. Veinte años antes de que el ordenamiento italiano reconociera formalmente el ius tacendi, nuestra Constitución proclamaba en 1949:
"En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo..." (art. 36).
Con la misma diafanidad se expresan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra "durante el proceso" el "derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable" (art. 8.2.g.) y el Código de Procedimientos Penales, que prescribe la obligación del juez de informar "detalladamente al imputado... que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad..." (art.278).
Por último, importante es señalar que si la ley reconoce al imputado el derecho al silencio, no es lícito derivar del ejercicio de tal derecho ninguna consecuencia desfavorable para aquél. No sólo sería contraria a derecho la presunción de culpabilidad, implícitamente prohibida por el artículo 39 de la Constitución ("...necesaria demostración de culpabilidad") y expresamente por el artículo 278 del Codigo de Procedimientos Penales, sino también cualquier consideración negativa sobre su personalidad (41).
Una resolución adversa al imputado que esté fundada en la no colaboración de éste con las autoridades represivas sería absolutamente nula por falta de legítima motivación, ya que no puede ser tal la que entrañe una flagrante violación del derecho de defensa.
3.- PRESENTACION ESPONTANEA
Relacionada con la declaración del imputado pero sin que quepa identificarla con ella, debe examinarse la presentación espontánea, mediante la cual aquél acelera su propia intervención en el proceso con miras a aportar verbalmente al instructor elementos de juicio por tomar en cuenta al examinar la incriminación (42).
Igual que lo hacen los códigos italiano de 1930 (art.250) y cordobeses (argentinos) de 1939 y 1970 (arts. 325 y 282 respectivamente), el código costarricense establece la mencionada institución:
"La persona contra la cual se hubiere iniciado un proceso podrá presentarse espontáneamente ante el juez a fin de declarar..." (art. 264 CPP).
Aunque el texto de la norma en comentario se refiere a la posibilidad de presentarse ante "el juez", es indudable que el mismo derecho puede ser ejercido tanto en la información sumaria previa a la citación directa, encomendada por ley al Ministerio Público, como en el llamado sumario de prevención, a cargo de la policía judicial, en virtud de lo dispuesto por el articulo 45 del mismo código, que confiere los mismo derechos del imputado a "la persona que fuere detenida como partícipe de un hecho delictuoso, o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra" (43).
Debe entenderse que el derecho conferido al imputado, con evidente finalidad defensiva (44), es el de hacer una declaración, no el de obligar al juez instructor a que le reciba la declaración solemne regulada por los artículos 274 a 285 CPP, de la que hemos venido tratando. Es decir, el juez no está obligado a ponerlo al tanto de los cargos y de las pruebas que los sustenta, a intimarlo.
Lo anterior se colige de la segunda parte del texto legal en comentario:
"Si la declaración fuere recibida en la forma prescrita para la del imputado, valdrá como tal para todo efecto."
Cabe, pues, que esa declaración no vaya precedida de intimación. El juez es quien decide la oportunidad de ésta, guiado por los elementos de convicción que haya allegado a la causa, salvo que el imputado estuviere detenido (45), en cuyo caso la ley le confiere un plazo de veinticuatro horas a partir del momento en que aquél fuere puesto a su disposición. En ese orden de ideas Leone observa que "Si tratta di un'ipotesi più ristretta dell'interrogatorio, non essendo tenuto... il giudice a procedere alla constestazione del fatto e degli elementi di prova" (46).
De cualquier forma, esa potestad del juez de instrucción de decidir sobre el momento de la intimación debe ser ejercida en forma racional, o sea, sin que llegue a comprometer el derecho de defensa.
Con esto queremos decir que, en todo caso, la intimación (y la consecuente oportunidad para el imputado de rendir declaración con todas las garantías procesales) debe practicarse en los primeros momentos de la instrucción (47).
4.- OTRAS DECLARACIONES
Además de la declaración del imputado, por antonomasia, y de la que está autorizado a hacer cuando espontáneamente se presenta ante la autoridad (que, como vimos, si se dan las condiciones puede coincidir con la anterior), consideramos que hay otras por medio de las cuales se ejerce la defensa material.
Una de esas declaraciones es aquella con la que el imputado se retracta en el juicio por injuria, calumnia o difamación.
De conformidad con el artículo 438 del Código de Procedimientos Penales "si el querellando se retractare en la audiencia o al contestar la querella, la causa será sobreseída...". Si bien la retractación implica la aceptación del hecho imputado, no cabe duda de que los efectos procesales de ella son beneficiosos para el querellado, puesto que se pone fin al proceso evitando la condena.
Tal vez no sea peregrina la idea de que la misma audiencia de conciliación, prevista en el procedimiento especial establecido en el código costarricense para los pocos delitos de acción privada que todavía subsisten (48), vista desde la perspectiva del querellado, puede implicar declaraciones de éste cuya finalidad sea la obtención de una resolución judicial favorable: el sobreseimiento, que el artículo 438 CPP dispone en caso de que la audiencia fructifique.
La última palabra en el debate, reservada al imputado por el artículo 389 del Código de Procedimientos Penales, constituye en criterio de Foschini "una agevolazione non della dimostrazione ma della confutazione" (49).
En el mismo orden de ideas, opina Serra: "...nos resistimos a admitir que la declaración final del imputado... constituya un verdadero medio de prueba. A nuestro modo de ver, en tal supuesto existe uno de los pocos ejemplos de autodefensa permitidos en nuestro Derecho procesal penal" (50).
Por su parte, Fairén considera que ese acto es probablemente el más intenso medio de defensa del imputado, que él pone en juego ante la expectativa de una sentencia desfavorable (51).
Aguilera de Paz (52) y Vázquez Sotelo (53) consideran esa manifestación del imputado complementaria de la del defensor, ya que vendría a subsanar olvidos de éste.
Vista la importancia que la doctrina le atribuye a ese acto, debe señalarse que se atenta contra el derecho de defensa del imputado no sólo cuando el presidente del tribunal o el juez único le coartan la expresión de sus razones en ese momento procesal, que debiera ser solemne, sino también cuando es el defensor el que le ordena no manifestar nada. La defensa técnica no debe llegar a anular la defensa material.
El temor que pueda tener el defensor de que su patrocinado eche por la borda sus argumentos defensivos, no debe impedir que éste haga sus apreciaciones personales sobre lo visto y oído en su propia causa. En todo caso, el tribunal tiene el deber de fundar sus sentencias en las pruebas del debate y sólo en ellas, y las últimas palabras del imputado ni por su naturaleza ni por su oportunidad constituyen prueba.
La autoridad debe velar porque el imputado esté consciente de que se trata del ejercicio de un derecho personalísimo, del cual únicamente él está llamado a disponer.
Y tener paciencia, recordar que si para el tribunal ese es un debate más, para el imputado es su juicio, en el que sólo su suerte está en juego. Aguilera de Paz hace ver que "aun cuando se incurra en la posibilidad de que digan (los imputados) muchas cosas que sean o parezcan impertinentes, y aún extrañas a la causa, puede en algún caso surgir entre ellas cualquiera afirmación o consideración que resulte realmente útil e interesante" (54).
NOTAS:
1.-Lo que podemos calificar como el trascendental paso de la indagatoria a la declaración del imputado se dio en Francia con la Ley Constant de 8 de diciembre de 1897, la que dispuso en su artículo 3: "Lors de cettc première comparation, le magistrat constate l'identité de l'inculpé, lui fait connaitre les faits qui lui sont imputés, et reçoit scs déclarations, après l'avoir averti qu'il est libre de nc pas en faire..."
2.-Pcssina, cit. por Foschini, "L'intcrrogatorio dell'imputato". En: L'imputato. Studi, Milano Giuffré, 1956, p.53, nota 20.
3.-Scevola, cit, por Foschini, "L'intcrrogatorio dcll'imputato", cit., p.53, nota 21.
4.-Napodano, Manuale di procedura penale italiana, Milano, Vallardi, 1910, p. 362.
5.-Manzini, Manuale di procedura penale italiana, Torino,Fratelli Bocca, 1912, p.573.
6.-Manzini, Tratatto di diritto processuale penale italiano, 4a. cd. IV, Torino. UTET, 1952, p. 161. La Relazione del Guardasigilli sul progetto di un nuovo codice di procedura penale (1929) consideró que el interrogatorio puede ser fuente de prueba en cuanto de él se pueden obtener elementos idóneos para determinar investigaciones probatorias (Cit. por Manzini, ibídem, nota 2).
7.-Manzini, Instituzioni di diritto processuale penale, 12a. cd. Padova, Milani, 1967, PS. 216-217.
8.-Tuozzi, 11 nuovo codice di procedura penale comentado, Milano, Vallardi. 1914, p.297.
9.-Civoli, Manuale di procedura penale italiana, Torino, Fratelli Bocca, 1921, p. 279.
10.-Sabatini, Principi di diritto proccessuale penale, 3a. cd.. I, Catania, Casa del Libro, 1948, p. 512.
11.-Florian, Elementos de derecho procesal penal, trad. Prieto Castro, Barcelona, Bosch, 1934, PS. 335-336.
12.-Aloisi, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dell imputato", cit., p. 53, nota 20.
13.-De Mauro, Manuale di diritto processuale penale, 3a. cd., Roma, Jandi Sapi, 1959, p.283, nota 2.
14.-Altavilla, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dcll'imputato", cit., p. 53, nota 20.
15.-Bettiol, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dell'imputato", cit., p.53, nota 20.
16.-De Marsico, Diritto processuale penale, 4a. cd. (la. ed. 1943). Napoli, Jovene, 1966, p.202.
17.-Foschini, "L'interrogatoriodell'imputato", (publicado originalmente en "Annali di diritto e procedura penale", 1943). "L"imputato. Studi", Milano Giuffré, 1956, Ps. 49-58.
18.-Carnelutti, Lezioni sul processo penale, 2a. ed., I, Roma, Ateneo, 1949, p.269.
19.-Guarneri,Las partes en el proceso penal, trad. Constancio Bernaldo dc Quirós, Puebla, José M. Cajica, 1952, p. 286.
20.-Santoro, Manuale di diritto processuale penale, Torino, UTET, 1954, p. 452.
21.-Vannini y Cocciardi, Manuale di diritto processuale penale italiano, Milano, Giuffré 1976, p. 224.
22.-Ranien, Manuale di diritto processuale penale, 5a. ed., Padova, CEDAM, 1965, p.276.
23.-Ginturco, La prova indiziaria, Milano Giuffré, 1958, p.109.
24.-Leone, Trattato di dirito processuale penale. II, Napoli. Jovene, 1961, ps. 249-250.
25.-Mazzanti, "Rilievi sulla natura giuridica dcll'intcrrogatorio dell'imputato" Rivista Italiana di diritto e procedura penale, 1961,p. 1182.
26.-Aguilera dc Paz, Comentarios a la Ley dc Enjuiciamiento Criminal, 2a. ed., III, Madrid, Reus, 1924, p. 535.
27.-Fenech, Derecho procesal penal, 3a. ed.. I, Barcelona, Lanor, 1960, ps.651-652.
28.-Serra. "Declaración del imputado e indagatoria". En: Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969,ps.740-743.
29.-Fairén Guillen, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español", en Temas del ordenamiento procesal, II, Madrid, Tecnos, 1969, p. 1219, nota 50.
30.-Montero Aroca, Introducción al derecho procesal Jurisdicción, acción y proceso, Madrid, Tecnos, 1976, p.243, nota 232.
31.-Silva Melero, "El interrogatorio del imputado". En: "Tres comunicaciones al Tercer Congreso Internacional dc Derecho Comparado dc Londres. del 31 de julio al 5 dc agosto de 1950", Revista de derecho procesal, Madrid, 1950,III, ps. 402 a 404.
32.-Gómez del Castillo y Gómez, EL comportamiento procesal del imputado. (Silencio y falsedad. Barcelona, Bosch, 1979, p.112, nota 44.
33.-Clariá Olmedo, Tratado dc derecho procesal penal, IV, Buenos Aires, EDIAR, 1964, ps.498-499.
34.-Oderigo, Derecho Procesal penal, II, Buenos Aires, Ideas, 1952, p. 39, nota 559.
35.-Vázquez Rossi, La defensa penal, Santa Fe, Argentina, Rubinzal y Culzoni, S.C.C., 1978, p.113.
36.-Aloisi, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dell'imputato", cit., p.51, nota 13.
37.-Manzini, Tratto de dirito processuale penale italiano, 4a. ed.,IV, , cit., p.163.
38.-Foschini, "L'interrogatorio dell'imputato", cit.,p. 51.
39.-Silva Melero, "El interrogatorio del inculpado", cit., p.404. En forma parecida se expresan Sáez Jiménez y López Fernández de Gamboa: "...entendemos que más propiamente que hablar de un derecho sería aludir a la no existencia de un deber de contestar.. "(Compendio de derecho procesal civil y penal tomo IV, volumen, II, Madrid, Santillana, 1968 p.843). La nueva constitución de 1978 ha zanjado definitivamente la cuestión en España, al proclamar que no existe la obligación de declarar; aunque con imperfecta técnica legislativa, pues se refiere a "persona detenida".
40.-Cordero, Procedura penale, 8a. ed., Varese, Giuffrè, 1985, p. 224.
41.-Así, Grevi, "Nemo tenetur se detegere". interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, Giuffrè, 1972, ps. 126-127; asimismo en "Considerazioni preliminare sul diritto al silencio dell'imputatto nel 'nuovo" 3° comma dell'art. 78 C.P.P.". En Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1970, ps. 1176-1177. En cl mismo sentido, Chiavario, Processo e garanzie della persona, 2a. ed. II, Milano, Giuffré, 1982, p. 169.
42.-Cafferata Nores atribuye dos finalidades a la institución: facilitar la intervención del imputado en el proceso, para que ejercite su defensa, y evitar el empleo injustificado de medidas coercitivas para lograr su comparecencia (Medidas de coerción en el proceso penal, Córdoba, Argentina, Lerner, 1983, PS. 47-48.
43.-En el mismo sentido Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba..., Buenos Aires, Lermer, 1978, p. 149; Cafferata Nores, Medidas de coerción en el proceso penal, cit., p. 46; Llobet Rodríguez, Código de Procedimientos Penales anotado, Alajuela, 1987, p.264.
44.-Manzini incluye entre los derechos que integran el de defensa el "di presentarsi spontaneamente per sporre le propie discolpe" Trattato..., cit., II, p. 335).
45.-Así, Clariá Olmedo, Tratado..., cit., IV, p. 504, asimismo en "Del avocamiento al procesamiento en la instrucción penal", Revista iberoamericana de derecho procesal, Madrid, 1968 N° 2, p. 232.
46.-Leone, Manuale di diritto processsuale penale, 12a. Ed., Napoli, Jovene, 1985, p. 480.
47.-En ese sentido, Clariá Olmedo, Tratado... cit., IV, Ps. 503-504
48.-Injuria, calumnia, difamación, incumplimiento de deberes familiares, propaganda desleal y "aquellos que leyes especiales califiquen como tales" (Código Penal, art. 81).
49.-Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Milano, Giuffrè, 1956, p. 184.
50.-Serra, "Declaración del imputado e indagatoria", cit., p. 742.
51.-Fairén Guillén, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español". En: Temas del ordenamiento procesal", II, Madrid, Tecnos, 1969, p. 1230.
52.-Aguilera de Paz, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, V. Madrid, Hijos de Reus, 1914, p. 550.
53.Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia e íntima convicción del tribunal, Barcelona, Bosch, 1884, ps. 125-126.
54.-Aguilera de Paz, Comentarios..., V, cit., p.551.
