lunes, 15 de febrero de 2010

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL



Dr. Mario A. Houed Vega.
Magistrado de Casación Penal
Profesor de Derecho Penal, U.C.R.

1. INTRODUCCION
Desde que el profesor alemán James Goldschmidt revolucionó el derecho procesal al poner de relieve defectos de teorías que por su versada estructuración se habían mantenido incólumes (entre ellas la teoría del proceso como relación jurídica desarrollada por O. von Bulow), y demostró la necesidad de emplear nuevas categorías jurídicas para explicar los fenómenos del proceso (1), el tema de las cargas -tal vez el de mayor relevancia entre dichas categorías- cobró inusitado interés y a pesar de criterios contrarios, rápidamente se expandió doctrinaria y legislativamente dentro del derecho procesal civil, para luego proyectarse a otras áreas del derecho, no escapando a ello el derecho procesal penal, donde suscitó mayor polémica.
En este breve estudio procuramos señalar algunos lineamientos generales sobre las implicaciones del aspecto cuestionado, para concluir en la imposibilidad de su acogimiento en un campo que, como el procesal penal, no puede separarse de ciertos principios rectores de carácter constitucional que -aunque son admitidos para todos los ámbitos del Derecho- se reflejan e inciden en aquél con toda su magnitud. Entre dichos principios fundamentales deben destacarse los siguientes: el de inocencia; el de inviolabilidad de la defensa y del debido proceso (arts. 37, 39 y 41 de la Constitución Política en relación con el 1° del CPP).
En la actualidad el tema que presentamos a la consideración de los lectores adquiere especial interés, si tomamos en cuenta que muchas veces, lamentablemente, los principios anteriormente señalados parecen invertirse o por lo menos olvidarse, para dar paso a otra serie de planteamientos donde al individuo prácticamente se le exige demostrar su inocencia o, cuando menos, allanarse a los elementos probatorios que le desfavorecen sin oponer resistencia a su incorporación dentro de la correspondiente causa. Desde luego no significa lo anterior que nos pronunciemos a favor del abuso del derecho para discutir otros aspectos que suelen ser ajenos a la tutela de las garantías aquí comentadas, aún con el pretexto de obtener su protección, tema que analizaremos en otra oportunidad.
2.- CONCEPTO DE "CARGA"
Según Goldschmidt la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal, y, en último término, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal, la cual podría entonces definirse como un imperativo del propio interés, frente al cual no existe un derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de las partes, es decir, "...los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida" (2). Así pues, hay una carga, no un deber, de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar etc.
Otros tratadistas continuaron la labor del profesor Goldschmidt y con su apoyo decidido cimentaron la importancia de dicha categoría, en especial dentro del proceso civil, donde hoy día se le reconoce un sitio preferente a pesar de las controversias. Diversos procesalistas han mantenido la idea original respecto del significado de la carga, así para Couture"... es una situación jurídica de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él" (3).
Leone plantea que en la situación de la carga la ley dice al sujeto: "si quieres conseguir determinado fin, tienes que observar tal conducta" (4).
Según Micheli, el fenómeno de la carga consiste en que "la ley en determinados casos atribuye al sujeto el poder de dar vida a la condición (necesaria y suficiente) para la obtención de un efecto jurídico considerado favorable para dicho sujeto" (5).
Ahora bien, sin entrar a profundizar la naturaleza jurídica de la carga procesal, tema que como se señaló, desde su introducción ha suscitado amplísimos debates doctrinales y políticos (6), no hay duda que lo que caracteriza a la carga es el mencionado imperativo del propio interés que permite diferenciarla netamente de la obligación, donde el vínculo está impuesto por un interés ajeno y desde cuya perspectiva podemos obtener en principio los siguientes rasgos:
a.- el litigante tiene la facultad de contestar, de probar y de alegar. En ese sentido su conducta es de realización facultativa.
b.- el litigante al mismo tiempo asume el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. Si no lo hace en tiempo no se le escucha. Se falla sin su defensa o sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.
3.- LA CARGA DE LA PRUEBA (7)
Debe recordarse que el asunto de la subjetividad de la prueba es conocido también como "onus probandi" o "incumbencia del probar" ("Onus probandi incumbi actori": La carga de la prueba incumbe al actor).
Por tal razón aproximarse al tema presupone responder a la pregunta ¿cuál de los sujetos procesales debe producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate?
Dicha circunstancia vuelve a poner de relieve la trascendencia que el Derecho Romano otorgó al ejercicio de una acción ("prueba el que afirma, no el que niega": Paulo), por lo que para el máximo expositor de la materia que encabeza el presente título, Gian Antonio Micheli, su estudio requiere previamente una breve revisión de la formación histórica del concepto, teniendo en cuenta que tradicionalmente se le configuró como universal e inmutable, aplicable a toda especie de proceso, con independencia de la estructura y función del mismo y sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico concreto al cual ese proceso pertenecía.
Expondremos suscintamente, las cinco fases en que el mencionado autor desarrolla dicha evolución (8):
1.- la afirmación en juicio pone al agredido en la situación de deber disculparse o defenderse.
2.- el juez establece cuál de las partes debe producir la prueba en juicio, tomando como base las reglas de experiencia que le indican cuál es la parte que se encuentra en mejor posición para aducirla.
3.- se solidifican esas reglas de experiencia y junto a la prueba directa se forma la contraria dirigida a combatir los resultados.
4.- en la consolidación de las dos etapas anteriores (2 y 3) aparece el "dogma de la carga de la prueba" donde las reglas de distribución se manifiestan como reglas de prueba legal. Incumbe a las partes dar al juez los elementos de hecho aptos para constituir la premisa menor del "silogismo judicial".
La tesis de Pothier, que se presenta como el último grado de evolución del concepto, cuando reconduce el concepto, al interés bilateral atenuando el carácter unívoco del principio, se consolida en el Código Napoleón, que distribuye la incumbencia de la prueba teniendo en cuenta el principio de igualdad de las partes, de manera que quien formule una pretensión debe probarla (9).
Sin embargo no reguló debidamente las consecuencias de la falta de confirmación y debió recurrir a criterios subsidarios como el de las negativas y las presunciones (10).
5.- En esta última fase la actividad probatoria de las partes pierde el carácter de condición necesaria para conseguir un resultado favorable y adquiere importancia la objetiva sujeción de las partes mismas a los resultados probatorios no solo de las pruebas aportadas por las partes, sino también de las pruebas traídas "ex officio" por el juez.
Esta última fase que Micheli encuentra en aquellos procesos dispositivos, donde las facultades del juez ya no son limitadas en materia de prueba (ej. el proceso civil italiano) lo lleva a plantear la conversión del dogma de la carga de la prueba en una regla de juicio. En este tipo de proceso la actividad decisoria del juez se sitúa en primer plano, "quien debe juzgar en todo caso, no sólo cuando la ley se manifieste oscura y con lagunas, sino también cuando falten los elementos necesarios para formar su propia convicción"(l1). Además plantea que las actividades dirigidas a establecer la exactitud de los hechos incumben en esta fase a todos los sujetos del proceso.
4.- LA CUESTION PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL
El proceso penal busca el descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como "...el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba" (12). Como es lógico pensar, en virtud del interés público que supone la materia penal, buena parte de esa actividad se encuentra a cargo de los órganos públicos (Tribunales y Ministerio Público), que de modo imparcial deben procurar la reconstrucción del hecho histórico investigado (ver por ej. el artículo 185 de nuestro CPP) con la mayor fidelidad posible. En cambio los otros sujetos del proceso (el imputado y las partes civiles) naturalmente tratarán de introducir solo aquellos elementos probatorios que resultan de utilidad para sus intereses particulares. Pero si concebimos a la carga de la prueba en sentido tradicional como "el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual se basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que, si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada, por no haber probado el hecho que le daría su fundamento"(13), se le plantea en primer término al derecho procesal penal la cuestión de a quién le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa, o sea, entre qué sujetos procesales se distribuye dicha carga.
Para algunos autores esta cuestión tiene distintas respuestas según que se trate de un sistema acusatorio o de uno inquisitivo. En el primero la carga de la prueba de la acusación correspondería al acusador y la de la defensa al acusado. En el segundo no existe esta distribución, debido a que los poderes de investigación están acumulados en el investigador o sea en el juez.
Sin embargo en un sistema como el nuestro, mixto moderno, que resulta de la instauración de "un procedimiento inquisitivo en esencia, que se realiza a similitud de la forma acusatoria, o si se quiere, con límites para el Estado en el ejercicio del poder en homenaje a la persona humana" (14), y en donde con relación al imputado el Código de Procedimientos Penales en su Art. 1, le concede a éste el estado jurídico de inocencia, el imputado no tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad, derivándose por lógica, que es al Estado por medio de los órganos competentes, al que le cabe, no sólo demostrar la responsabilidad penal, sino también investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado alegue a su favor. Así el art. 161 del CPP en cuanto al deber de la Policía Judicial de reunir las pruebas útiles "para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento". También el art. 284 del CPP en cuanto a la obligación del juez de instrucción de "investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado", por ejemplo una causa de justificación.
También el Ministerio Público, teniendo en cuenta su actuación imparcial puede proponer pruebas favorables al imputado.
Referente a la carga de la prueba de la acusación, siendo el interés del Ministerio Público de justicia y no de condena (acusar a ultranza) y si cualquier inactividad de este sujeto procesal, debe ser suplicada por el juez (Ver por ejemplo art. 352 CPP), cabe afirmar que en nuestro proceso penal no existe distribución alguna de la carga de la prueba.
La primera conclusión a la que podemos arribar es que quien tiene el deber de investigar es el juez, quien puede examinar y corregir el objeto de prueba y también introducir de oficio en el proceso hechos y circunstancias necesarios para encaminar sobre ellos la prueba, iniciativa "ex officio" que puede referirse tanto a la prueba de la acusación como a la de la defensa. La investigación judicial autónoma, una de las características de la actividad probatoria de nuestro sistema procesal penal, no está condicionada ni a la controversia de las partes ni a su iniciativa probatoria. Así el art. 185 inc. 1 del CPP consagra este poder del juez durante la instrucción y el art. 384 ibid durante el juicio, sin ninguna subordinación a la iniciativa de las partes.
En cuanto a que no están condicionadas a la controversia entre ellas, es claro que la aceptación que haga el imputado de su culpabilidad en el delito, no obsta a que se busque la prueba al respecto.
Para terminar este aspecto nos parece de suma importancia destacar un posible "interés de la prueba" al que Florián llama carga natural o material "que no impuesta por la ley surge de la naturaleza de las cosas, de la experiencia y de los mandatos de la psicología judicial. La impulsa y le da contenido el interés de cada una de las partes, interés práctico que un sujeto tiene en presentar la prueba que le sirve de apoyo" (15).
Micheli, en el mismo sentido nos dice que estaríamos ante "poderes jurídicamente relevantes" que no entran dentro de la consideración de cargas por no ser consideradas como condiciones necesarias y suficientes para la producción de un efecto jurídico (16).
5.- CONCLUSION
De acuerdo con lo analizado, debemos puntualizar que en el proceso penal el principio de la carga de la prueba no tiene mayor aplicación porque el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que la propia Constitución Política le reconoce, del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad. Es entonces el Estado (por medio de sus órganos autorizados) quien debe acreditar la responsabilidad penal, con el deber de indagar las circunstancias eximentes o atenuantes invocadas por el imputado en su favor. Igualmente debe negarse que al Ministerio Público le corresponda la carga de la prueba de la acusación, pues su interés no es de condena sino de justicia, inclusive otorgándole La ley la posibilidad de recurrir en favor del imputado, aportar pruebas en su beneficio y solicitar su absolutoria. Por otra parte no debe olvidarse que cualquier inactividad de la defensa o del Ministerio Público debe ser suplida por el tribunal.
Por todo lo expuesto cabe advertir que quien tiene el deber de investigar la verdad y hacer lo que esté a su alcance por conseguirla, en última instancia es el tribunal, realizando la actividad probatoria que le permite la ley, con atribuciones tanto en la instrucción (donde evidentemente son más amplias) como durante el juicio. Cualquier interpretación contraria a la anterior, puede conducir a la violación de garantías constitucionales que tergiversa los fines del proceso penal.
Notas:
1.- Goldschrnidt, J.; Principio Generales del Proceso. Buenos Aires, Edic. Jurídicas Europa América, 1961, Tomo I, p. 91 y ss.
2.- Goldschmit, j.; ob. cit., p.93.
3- Couture (Eduardo), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editorial Depalma 3era. edición 1978, p. 240.
4- Leone (Giovanni), Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, EJEA, Tomo II, 1963, p. 330.
5- Micheli (Gian Antonio), La carga de la prueba, Buenos Aires, Editorial EJEA, 1961, p.85.
6- Micheli (Gian Antonio), Op. cit., p. 99 y siguientes. Se ocupa en especial del tema de la carga en la Teoría General del Derecho.
7- Tema desarrollado de acuerdo con la investigación que realizó la prof. Maxera, Rita en estudios de posgrado en Ciencias Penales de la U.C.R., 1986.
8- Micheli (Gian Antonio), Op. cit., pp. 56-57.
9- Nuestro Código Civil recepta el concepto de carga de la prueba en esa fase de la evolución histórica, Art. 719.
10- Briseño Sierra (Humberto), Derecho Procesal, Mexico, Cárdenas Editor, Volumen 4, 1970, p.364.
11- Micheli (Gian Antonio), op.cit., p57.
12- Cafferata Nores (José L.) La Prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 31.
13- Ibidem.
14- MAIER (Julio B.), La investigación penal preparatoria del Ministerio Público, Córdoba, Lerner 1975, p. 17.
15- Conforme Florian (Eugenio), De las pruebas penales, Bogotá, Editorial Temis, Tomo I, 2da. edición, 1976, pp. 143 y 180.
16- Micheli (Giant Antonio), Op, Cit., pp. 95 y ss.

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