lunes, 15 de febrero de 2010

Medios Alternativos de Resolución de Conflictos





Por: Luis Octavio Vado Grajales
Licenciado en Derecho y Mediador. Subdirector del Profesorado y Profesor de la Escuela Superior de Negocios de la Universidad Contemporánea (Querétaro - México). Profesor del a materia de Medios Alternativos de Justicia en la Especialidad en Administración de Justicia del Instituto de Especialización Judicial, del Tribunal Superior de Justicia de Querétaro. Profesor de Derecho Constitucional Local en la Maestría en Administración Pública de la Facultad de Derecho de la U.A.Q


I. Noción de litigio

Los medios alternativos de resolución de conflictos se han convertido en un tema relativamente común en el mundo jurídico mexicano. Se constituyen como una visión novedosa y distinta de la tradicional atención de litigios exclusivamente por medio del proceso judicial.

Se han publicado interesantes textos e investigaciones al respecto, que han abundado sobre la ya importante doctrina extranjera (norteamericana, española, argentina y peruana) al respecto, y se han empezado a vivir experiencias prácticas en varios estados y ciudades, como Querétaro, Quintana Roo, Jalisco, Nuevo León, Sonora, etc.

Nuestra intención con este trabajo es presentar algunas definiciones básicas que orienten a quienes se introducen por primera vez en el estudio de los medios alternativos. Debemos partir de la base de que dichos medios son una forma de resolver conflictos humanos, un tema que tiene tanto que ver con el derecho como con la psicología.

Ha sido un ejercicio constante de los juristas el determinar que conflictos tienen una característica jurídica, que haga exigible la participación del derecho para su resolución. Así, se ha hablado de controversia, juicio, litigio, etc.

Aunque no existe un término universalmente aceptado, el que cuenta con el mayor uso y son un respaldo teórico más importante es el de litigio. Proveniente del latín litis, que se utilizaba como sinónimo de pleito demanda, lucha e incluso certamen. Su significado original alude a una disputa. Se ha utilizado en el derecho desde antiguo, en frases tales como litiscontestación, litis abierta, litis cerrada, litisconsorcio, cuotalitis, etc.

Se debe a Francesco Carnelutti la elaboración teórica del concepto de litigio, definiéndolo como el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro. Desmenucemos esta definición:

En primer lugar, cuenta con dos elementos subjetivos: Una persona que pretende y otra que resiste. En segundo lugar, tenemos un elemento objetivo, que es el bien jurídico sobre el que versan la pretensión y la resistencia.

El litigio no nace con el proceso judicial. De hecho, el proceso es distinto del litigio, aunque, como veremos, es una de las formas posibles de resolverlo. El litigio nace desde el momento en que alguien formula una pretensión, esto es, exige una subordinación del interés ajeno al propio, y frente al mismo se presenta una resistencia de aquel contra quién se pretende.

En manera civil, mercantil, laboral, etc., generalmente quien presume ser titular individual del bien jurídico objeto del litigio es quien participa en su resolución. En materia penal y administrativa, si bien no se discuten intereses individuales de los titulares del Ministerio Público o de las dependencias gubernamentales, son los intereses objetivos de las fundaciones que competen a cada uno de los dichos funcionarios los que participan en el litigio, ya que son intereses contrapuestos a los del inculpado y defensor, en materia penal, o del particular, en asuntos administrativos. En el caso del Ministerio Público de Querétaro, esto se desprende de la lectura de los artículos 19 y 21 del Código de Procedimientos Penales, se presenta una situación similar en prácticamente todos los estados de la República.




II. Solución de litigios

Cuando una relación humana llega al nivel de un conflicto, y este se manifiesta en un litigio, entonces es necesaria la aplicación del derecho para la resolución del mismo. Ahora bien, la aplicación del derecho no es una competencia exclusiva de un grupo humano o de un sector social concreto, sino una atribución que a diario realizamos todas las personas. El simple hecho de realizar una compra mínima en una miscelánea, supone la realización de un acto jurídico por las partes, que aplican el derecho. Puede ser que las partes del mismo ignoren las disposiciones del Código Civil referentes al contrato de compraventa, pero las aplican desde el momento en que se entrega el producto y se paga su importe.

De la misma manera, cuando decidimos realizar un contrato, rescindirlo, incumplirlo, plantear una oferta pública o una recompensa, etc., estamos haciendo una aplicación del derecho, como lo hace también un funcionario o cuerpo público cuando nos concede o nos niega una licencia, o el Agente del Ministerio Público al ordenar diversas diligencias o ejercer la acción penal.

Ahora bien, existe un cuerpo determinado de funcionarios que, aplicando también el derecho, su aplicación difiere de las ya narradas en cuanto a su definivilidad. Este cuerpo es el poder judicial. Cuando un juzgado aplica la ley a un caso planteado, y se han agotado o extinguido las vías procesales para su impugnación, entonces esta aplicación queda como definitiva e inatacable.

Como puede verse en lo anterior, los litigios no requieren necesariamente llegar ante un servidor público para resolverse. Aún suponiendo que lleguen ante alguno de ellos, por ejemplo, un Agente del Ministerio Público, tampoco supone necesariamente que deban llegar a conocimiento del juzgado, ni que requieran esa aplicación del derecho tan particular que dicho funcionario realiza.

Un litigio puede entonces resolverse de muy distintas formas. Por ejemplo, puede ser realizada la pretensión o la resistencia, se puede llegar a una transacción o incluso a un proceso en que se determine la prevalencia de un interés sobre el otro. Lo importante es señalar que el proceso no es la única ni irremediable forma de acabar un litigio.

El esfuerzo más importante para sistematizar las formas en que se resuelve un litigio ha sido realizado por Niceto-Zamora y Castillo, cuando las divide en tres categorías: Autodefensa, autocomposición y heterocomposción.

2.1. Autodefensa

También se le llama autotutela, consiste en la imposición dela pretensión propia en perjuicio del interés ajeno. Se caracteriza por dos aspectos: En primer lugar, un objetivo, que consiste en la imposición de un interés en prejuicio del otro; en segundo, que no interviene un tercero ajeno a las partes. Aún cuando nos encontramos ante la legítima defensa por un tercero, éste no actúa en interés propio, sino de una persona que, muy probablemente, desconoce.
A la autodefensa se le ha considerado una forma egoísta de resolver litigios, pues implica la imposición antes que la concertación, además de que la solución proviene de una parte del conflicto, por lo que no es imparcial.
Las manifestaciones de la autodefensa se han clasificado en unilaterales o bilaterales; entre las primeras encontramos la echazón del derecho marítimo, y entre las segundas las guerra.

La autodefensa está prohibida por el artículo 17 de la constitución federal, por lo que los casos donde se permita deberán ser expresos en la ley y no podrán extender por analogía.

2.2. Autocomposición.

Se entiende como autocomposición la renuncia del derecho propio en beneficio del interés ajeno. Al igual que la autodefensa, sus manifestaciones pueden ser unilaterales o bilaterales, según provengan de ambas partes del litigio o de una de ellas. Como podemos ver, también es una solución parcial.

Las manifestaciones unilaterales de la autocomposición son el desistimiento, el allanacimiento y el perdón del ofendido. En este ultimo caso, hacemos referencia a aquellos delitos perseguidos por querella, donde el perdón del ofendido extingue la pretensión punitiva del Estado.

La forma bilateral de la autocomposición es la transacción, definida como un contrato en el cual las partes se hacen recíprocas concesiones a fin de resolver una disputa (litigio) presente o futura.

Como se desprende de las figuras analizadas, aquí una de las partes o ambas renuncian a sus pretensiones o resistencias, por ejemplo, aceptando un pago menor al pactado, concediendo un plazo de gracia, acordando modificaciones a un contrato, etc.

La autodefensa y la autocomposición tienen como característica afín que son formas de resolver una controversia sin que un tercero decida el asunto. Cuando se realiza, por ejemplo, una retención de equipaje, o cuando se cede frente a una pretensión de cobro (ejemplos de autodefensa y autocomposición respectivamente), no participa una tercera persona decidiendo el conflicto.

Pero esto no quiere decir que no puedan participar terceros en la autocomposición. De hecho, es común que lo hagan; pensemos por ejemplo en la negociación entre dos abogados para finiquitar un asunto de sus respectivos clientes que finaliza con una transacción, o en la intervención de un conciliador de la PROFECO, de un mediador, etc.

2.3. Heterocomposición.

Aquí nos encontramos con que la solución del litigio viene dada por un tercero ajeno al problema, esto es, no sólo es requisito la presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculativa el litigio.

Tenemos como formas clásicas de la heterocomposición al arbitraje y al proceso judicial.
III.- Los medios alternativos

Como hemos visto con el breve repaso anterior, no existe una forma única de resolver litigios. Que lo más común sea acudir al proceso judicial es una afirmación necesaria de prueba, pues, sin duda, numerosísimos litigios no llegan a dicha etapa por que se han resuelto mediante una autodefensa o una autocomposición. De hecho, también parecería temeraria la afirmación de que todo litigio debe, necesaria e inexorablemente, resolverse mediante un proceso.

Si hacemos una clasificación de los medios de resolución de conflictos, a partir de la menor a la mayor intervención de un tercero, podrían quedar de la siguiente manera:

1.- Negociación
2.- Mediación
3.-Conciliación
4.-Arbitraje
5.-Proceso

Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias sin necesidad de una intervención jurisdiccional. Encontramos entre ellos la negación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. No son sustantivos de la jurisdicción en el sentido de que la orillen o busquen su desaparición, sino complementarios de la misma.

Lo anterior porque existen una serie de litigios cuya resolución por medio de un proceso no parece la vía más adecuada. Pensemos en conflictos familiares, donde el peso de las relaciones necesarias futuras no se puede dejar a un lado al resolverlos, o conflictos donde, ya sea por el monto reclamado o por su necesidad inmediata, no se puede optar por un proceso judicial dado el lento paso del mismo. Podemos señalar también aquellos asuntos penales que, perseguibles por querella, la ley privilegia la voluntad del ofendido para conseguir un arreglo no procesal del litigio.

Los medios alternativos comparten ciertas ventajas:
1. Mayor rapidez para la resolución del litigio.
2. Menor costo económico.
3. Menor costo emocional.
4. Descongestionamiento de instancias gubernamentales.
5. Optimización de recursos gubernamentales.

3.1 Negociación

Podemos definir como un procedimiento en el cual dos partes de un conflicto intercambian opciones sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solución.

Es, en muchas ocasiones, el primer mecanismo al que recurren los participantes para atender un litigio. Antes de decidirse por la vía judicial, es común de las partes, ya sean las dos o alguna de ellas, intente llegar a un acuerdo que resuelva la controversia.

Incluso una vez ejercida la acción o formulada la querella, es posible que las partes decidan intentar una negociación, a fin de permitir una resolución más rápida del problema.

En la negociación pueden intervenir en ocasiones terceros, por ejemplo, cuando se solicita una opinión experta sobre algún tema, o cuando las partes se ven representadas por abogados o apoderados para la discusión de los puntos del acuerdo.

La negociación se ha convertido también y un medio de vida para los llamados negociadores profesionales. Para su utilización exitosa, requiere una serie de conocimientos y de herramientas especializadas, así como el desarrollo de habilidades especiales.

El resultado positivo de una negociación es, generalmente, una autocomposición. Pero puede producir también una heterocomposición; por ejemplo, si las partes acuerdan acudir a un arbitraje.

3.2. Mediación

Este es el procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su solución. El tercero no hace propuestas de arreglo.

La mediación ha tomado un gran impulso en los últimos años, tanto en las instancias públicas como en las privadas.

La mediación y la conciliación comparten similitudes que a continuación se enuncian:

• Uso de las mismas técnicas y herramientas, ya que la base de las mismas es facilitar la comunicación entre las partes.
• Evitan el proceso o lo terminan.
• La facultad de llegar al arreglo corresponde a los participantes, ya que el tercero interviniente no puede imponerlo, a diferencia del arbitraje o el proceso judicial.
• La caso total ausencia de formalidades.
• Preponderancia de la oralidad.
• Principio de inmediatez.

Es importante distinguir la mediación y la conciliación, pues, aunque comparten técnicas y herramientas, tienen ciertas particularidades que las diferencian.

• El conciliador puede hacer propuestas de arreglo a las partes. El mediador carece de dicha facultad.
• La conciliación puede ser una fase procesal, la mediación generalmente no lo es.

3.3 Conciliación

Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre las personas enfrentadas para delimitar y solucionar el conflicto, y que además formula propuestas de solución.

La conciliación suele dividirse en dos tipos: preprocesal e intraprocesal. La primera de ella es la que se realiza antes de un proceso judicial, independientemente de que la realice un juez o un conciliador. Tenemos de ella varios ejemplos en la legislación mexicana, como los son la PROFECO, la Procuraduría de la Defensa del Trabajador, las comisiones Estatales y Nacionales de Arbitraje Médico, la Defensoría de los Derechos Universales de la UNAM, la Comisión Estatal de Derechos Humanos, etc.

En materia penal, la tenemos recientemente legislada en la reforma del 25 de agosto del 2000 a la legislación penal de Querétaro, estableciendo la conciliación penal en delitos perseguibles de querella, quedando como responsabilidad de los agentes del Ministerio Público.

La tendencia es que la conciliación extraprocesal sea realizada por profesionales del derecho con una capacitación especial, y no por jueces, como sucedía, por ejemplo, en el México del siglo XIX, cuando la conciliación se encargaba de los jueces menores o de paz.

La conciliación intraprocesal es la que se realiza dentro de un proceso judicial, y tiene la finalidad de evitar la continuación del mismo, por lo que Piero Calamandrei la llamo, cuando es exitosa, “infanticidio procesal”.

En este caso, la conciliación intraprocesal va ligada a la llamada audiencia preliminar o despacho saneador. Estas figuras se refieren a la realización de una audiencia al inicio del proceso, en la que fija litis, se depura el procedimiento, se resuelven las excepciones procesales y se intenta la conciliación. Es muy conocida en materia laboral y ha sido recogida por diversas leyes procesales.

La conciliación intraprocesal puede o no ser dirigida por el juez. En el caso del distrito Federal, el juzgador se encarga de la audiencia preliminar, excepto de la etapa conciliatoria, que se desarrolla bajo la dirección de un Oficial Conciliador. En Morelos, por ejemplo, la etapa conciliatoria es desarrollada por el juez de la causa.

La conciliación extraprocesal obligatoria ha sido declarada inconstitucional por la SCJN, que la ha estimado contraria al artículo 17 de la Constitución Federal; en el caso de la intraprocesal, la regla general es que sea una etapa obligatoria, no siendo obligatoria, desde luego, obtener acuerdos.

En la conciliación, la facultad del conductor de la misma de formular propuestas de arreglo no debe ser utilizada sino hasta que se han establecido los elementos completos del litigio, se ha obtenido la información que de una idea exacta del mismo y se haya intentado el acercamiento mediante propuestas de las partes.

Lo anterior quiere decir que no siempre llegará el conciliador a hacer propuestas, sino que en muchas ocasiones serán las mismas partes, con ayuda del conciliador, quienes consigan mediante sus propuestas, arreglar el asunto.

3.4 Arbitraje

El arbitraje es el sometimiento de un litigio a un tercero neutral ajeno a las partes que lo deciden mediante una resolución, llamada laudo, vinculativa para las partes. La esencia del arbitraje es el sometimiento que hacen las partes de común acuerdo para acudir a dicho medio alternativo.

Una característica propia del arbitraje es que el árbitro nunca puede ejecutar sus resoluciones, sino que requiere del auxilio judicial.

Tenemos distintos tipos de arbitraje, y son básicamente los siguientes:

• De estricto derecho: en este caso el árbitro debe ceñirse al procedimiento establecido en la ley para la resolución del litigio planteado.

• De equidad: las partes establecen un procedimiento específico a seguir, que debe respetar el árbitro, a quién incluso se le puede facultar para que decida el litigio sin ajustarse a las reglas de derecho, sino con base en la equidad.

• Institucional: diversas agrupaciones sociales o privadas, como lo son las cámaras de comercio o de actividades empresariales, ofrecen servicios de arbitraje a sus miembros, proporcionando una lista de árbitros y proponiendo un procedimiento tipo.

• Privado: es el prestado por particulares, generalmente con un costo en honorarios por su participación como árbitros.

• Público: ofrecido por instituciones gubernamentales, y suele ser gratuito.

Vale la pena señalar que el arbitraje ha tenido un campo de crecimiento muy importante en la materia mercantil, sobre todo en comercio exterior. Se han firmado por nuestro país diversas convenciones internacionales en materia de arbitraje, como la convención de Arbitraje de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Incluso se cuenta con la llamada Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de junio de 1985.

En el ámbito interno, el arbitraje privado se ha desarrollado principalmente por cámaras de comercio o de industriales, así como por corredores públicos. El arbitraje público se presenta, sobre todo, por medio de la Procuraduría Federal del Consumidor, también en materia mercantil.

Recientemente se ha establecido al arbitraje como una forma de resolver controversias médico-paciente, por medio de las Comisión Nacional de Arbitraje Médico, institución que ha sido adoptada por varios estados siguiendo el ejemplo federal.

Por último, se ha previsto el arbitraje como medio de resolución de conflictos familiares, en leyes de prevención de violencia intrafamiliar tanto en el Distrito Federal como en Querétaro. Podemos definirlo como un procedimiento en el cual un tercero, ajeno e imparcial que no actúa funciones de juez público y que ha sido nombrado o aceptado por las partes, resuelve un litigio mediante una decisión vinculativa y obligatoria.

Como puede verse, una característica del arbitraje es la intervención de un tercero que, a diferencia del conciliador y el mediador, impone la solución. En este sentido, la naturaleza de la función del árbitro es idéntica a la del juez, por lo que tanto el arbitraje como el proceso pertenecen a la heterocomposición.

3.5 Otras figuras

Tenemos algunos otros medios alternativos, que en realidad implican variaciones o adecuaciones de las formas básicas de las que hemos hablado, y que en su mayoría se han desarrollado en Estados Unidos. Podemos citar los siguientes:

• Mini trial: las partes de un litigio, previo acuerdo, deciden presentar ante un “asesor neutral”, que generalmente es abogado, información y escritos sobre su conflicto, intercambiándolos entre ellos. Al final de la presentación e intercambio de información, intentan las partes llegar a un acuerdo, y si no es posible, el asesor dictamina cual sería el probable resultado de dicho caso si se presentara ante un tribunal, a esta forma también se le llama evaluación experta.

• Neutral Listener (oyente neutral): las partes nombran a una persona de su mutua confianza a la que hacen llegar las propuestas de arreglo, y este tercero determina si están lo suficientemente próximas como para verificar reuniones de negociación.

• Summary jury trial: un jurado integrado por personas incluidas en las listas de los jurados de los tribunales ordinarios escuchan las peticiones de las partes, reciben pruebas y expiden un dictamen que pueden o no aceptar las partes.

• Moderated settlement conference: Es muy parecido al anterior, pero el jurado se compone de abogados, normalmente tres, que escuchan a las partes y presentan un dictamen, que también puede o no ser aceptado por los litigantes.

Por último, aunque no es propiamente un medio alternativo, tenemos los llamados juzgados multipuertas, que funcionan en algunos estados de la unión americana, en donde se da al juzgador la facultad de recomendar a las partes de un proceso el acudir a un medio alternativo, ya sea mediación, conciliación, mini trail, etc., y el juez recomienda el medio considerando cual es el más apropiado para resolverle asunto.

Al inicio de nuestro ensayo señalamos nuestra intención de poder brindar al lector un cuadro de descripciones básicas, que le permita profundizar en el tema con mayor claridad. Esperamos haber cumplido nuestro objetivo.

















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